Przedmiotem zamówienia była rozbudowa drogi leśnej i pożarowej dla obrębu na dojazd pożarowy. Zgodnie z treścią SIWZ termin realizacji zamówienia stanowił kryterium oceny ofert o wadze 20%.
Punkty w ramach tego kryterium przydzielane były według następującego schematu: wykonawca zobowiązywał się do realizacji zamówienia do dnia 30 października 2017 r. - otrzymywał 10 pkt; wykonawca zobowiązywał się do realizacji zamówienia do dnia 10 października 2017 r. - otrzymywał 20 pkt.
Z treści oferty złożonej przez wykonawcę wynikało, iż zobowiązał się on do wykonania zamówienia w terminie do dnia 10 października 2017 r. i w konsekwencji, zgodnie z zapisami SIWZ, otrzymał 20 pkt w kryterium termin realizacji zamówienia.
Oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 14 września 2017 r. wykonawca, w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą oraz opóźnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej i opóźnieniem możliwości rozpoczęcia realizacji przedmiotowego zamówienia, zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu wykonania zamówienia o czas przedłużenia terminu związania ofertą, tj. o jeden miesiąc.
W dniu 19 września 2017 r. pomiędzy zamawiającym a wykonawcą została zawarta umowa w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Termin realizacji ww. umowy został wyznaczony na dzień 10 listopada 2017 r.
W świetle powyższego należało przyjąć, iż doszło do sytuacji, w której zamawiający zawarł z wykonawcą umowę o realizację zamówienia publicznego, której treść nie była zgodna z treścią oferty tego wykonawcy, powołując się przy tym na przepisy regulujące możliwość dokonywania zmian zawartej umowy, jeszcze przed jej faktycznym podpisaniem. Stwierdzić zatem należało, że w przedmiotowej sprawie nie została spełniona przesłanka określona w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp2004 (aktualnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), zgodnie z którą konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp2004 (aktualnie art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp) specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi zawierać opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Stosownie do treści art. 91 ust. 2 Pzp2004 (art. 242 ust. 1 ustawy Pzp) kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Jednym z dopuszczalnych w świetle przepisów ustawy Pzp kryteriów oceny ofert jest termin realizacji zamówienia - które Zamawiający zastosował w przedmiotowej sprawie. Należy jednak wskazać, iż ustalając ww. kryterium i jednocześnie przewidując możliwość przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji opóźnienie rozpoczęcia prac, Zamawiający powinien sformułować i opisać je w odpowiedni sposób. Tym samym Zamawiający, przewidując możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, w ramach tego kryterium powinien zobowiązać wykonawców do wskazania okresu, w którym zrealizują zamówienia (np. tydzień, miesiąc), a nie do wskazania konkretnej daty, stanowiącej ostateczny termin wykonania umowy.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w rozdziale IV SIWZ wskazał, iż przedmiot zamówienia musi zostać zrealizowany do dnia 15 listopada 2017 r. Jednocześnie Zamawiający przyznawał punkty w ramach oceny ofert w przypadku zobowiązania się wykonawcy do wykonania zamówienia do dnia 10 października 2017 r. (20 pkt) lub 30 października 2017 r. (10 pkt). Zamawiający nie wskazał jednak w SIWZ na możliwość zmiany tych terminów w przypadku przeciągającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Opisanie kryterium oceny ofert w postaci terminu realizacji zamówienia w ww. sposób uniemożliwiło Zamawiającemu dokonanie zmian umowy w zakresie terminu jej wykonania w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zawarcie umowy przewidującej termin wykonania umowy inny niż wskazany w ofercie Wykonawcy stanowiło niedozwoloną zmianę zakresu świadczenia wskazanego w ofercie w rozumieniu art. 140 ust. 1 Pzp2004. Zamawiający nie przewidział w SIWZ okoliczności, które pozwalałyby na dokonanie przedmiotowej zmiany. W tej sytuacji stwierdzić należy, że doszło do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia. Fakt, że postępowanie przedłużało się nie mógł stanowić przesłanki umożliwiającej wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca jednoznacznie zaoferował realizację zadania do dnia 10 października 2017 r. Nie powodów by przyjąć, że Wykonawca nie był świadom wszystkich czynników mających wpływ na realizację zamówienia, w tym możliwość wydłużenia się procedury udzielania zamówienia. Nie było więc podstaw do uznania, że okoliczność ta daje podstawę do zgodnej z prawem zmiany przedmiotowego terminu. Wykonawca nie miał obowiązku zawierania umowy z Zamawiającym, skoro uznał, że nie będzie w stanie zrealizować zobowiązania zgodnie ze złożoną ofertą.
Wskazane przez Zamawiającego okoliczności, takie jak konieczność przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, dotyczących oferty jednego z wykonawców oraz poprawy omyłek zawartych w tej ofercie, były zdaniem Izby jak najbardziej możliwe do przewidzenia. Czynności takie wynikają wprost z dyspozycji odpowiednich przepisów Pzp, a ich wystąpienie jest w pełni normalne w toku postepowań prowadzonych na podstawie Pzp2004. Przedłużenie się procedury wyboru najkorzystniejszej oferty, nawet w wyniku celowego działania wykonawców nie jest okolicznością niezwykłą - stwierdzić należy, że każdy Zamawiający winien uwzględnić taką możliwość podczas planowania oczekiwanego terminu udzielenia zamówienia i w konsekwencji terminu realizacji tego zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nietrafna jest również argumentacja Zamawiającego wskazująca, że dokonana zmiana nie miała istotnego charakteru w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp2004. Skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w stosunku do terminu określonego w SIWZ było jednym z kryteriów oceny ofert. Oczywistym jest zatem, że wydłużenie przedmiotowego terminu było sprzeczne z art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z 144 ust. 1e ust. 2 lit. a Pzp. Zmiana dokonana przez Zamawiającego zmiana wprowadziła warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty o innej treści.
Uchwała z dnia 9 lipca 2019 r., KIO/KD 47/19 oraz informacja o wyniku kontroli UZP/DKD/KND/19/19