W art. 455 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wprowadzono przesłanki dopuszczalności zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Wprowadzenie do umowy zmian w przypadkach innych niż wymienione w art. 455 ustawy Pzp (oraz w przypadku nieistotnych zmian dopuszczalnych a contrario w świetle art. 454 ust. 1 ustawy Pzp) wymaga udzielenia nowego zamówienia. Dopuszczenie dowolnych zmian w umowie o zamówienie publiczne niweczyłoby zupełnie cel ustawy i sens prowadzenia tych procedur. Oznaczałoby całkowity rozdźwięk pomiędzy postępowaniem i ustalonymi w nim warunkami a zobowiązaniem stron wynikającym z treści umowy. 

Można stwierdzić, iż zarówno wybór wykonawcy, jak i zakres jego zadań oraz zakres obowiązków zamawiającego nie byłby w żaden sposób wiążący, gdyby w umowie o zamówienie publiczne można było dokonywać dowolnych zmian. Od zasady tej przewidziane są wyjątki, które jednakże nie sprzeciwiają się istocie umowy o zamówienie publiczne, którą jest konkretna treść, wynikająca z przeprowadzenia stosownej procedury w określonym trybie. 

Zgodnie z art. 458 ustawy Pzp, zmiana dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp podlega unieważnieniu, a w takim przypadku stosuje się postanowienie umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą. Skutkiem dokonania zmiany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp może być również odstąpienie od umowy przez zamawiającego (art. 456 ust. 2 lit a) ustawy Pzp). Przepisy art. 454 oraz 455 ustawy Pzp utrwalają zatem zasadę niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego, wyrażoną uprzednio w art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp2004”. Wśród przesłanek zmian umowy art. 455 ustawy Pzp dopuszcza możliwość dokonania zmian, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Zgodnie bowiem z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. 

Należy zaznaczyć, iż wejście w życie przepisów nowej ustawy Pzp nie zmieniło dotychczasowego spojrzenia na kwestię dopuszczalności zmian, których zamawiający nie mógł przewidzieć. 
Aby zamawiający mógł dokonać takiej zmiany, potrzebne jest łączne spełnienie następujących warunków: 
1) konieczność dokonania zmiany umowy musi być spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć; 
2) zmiana ta nie może modyfikować ogólnego charakteru umowy; 
3) wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy. 

Omawianą przesłankę cechuje przede wszystkim warunek w postaci braku możliwości przewidzenia zmiany, a więc nieprzewidywalność. 

Nieprzewidywalność wystąpienia okoliczności musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego (musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia - nieprzewidywalność zobiektywizowana), nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania lub realizacji zamówienia. 

Oznacza, że zmian nie mógł przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Próbę bliższego określenia przesłanki podjął też ustawodawca unijny w motywie 109 do dyrektywy 2014/24/UE. „Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.” 

Przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nie przewidywanego przez strony, lecz zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Obowiązek przewidywania takich zdarzeń przez strony zawierające umowę powinien być postrzegany w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować - w świetle art. 355 kodeksu cywilnego - dłużnik. 

Niemożność przewidzenia okoliczności powodujących konieczność zmiany umowy powinna być oceniana także z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy, będącego - co do zasady - przedsiębiorcą. 

Drugim warunkiem możliwości dokonania zmiany na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest, aby wzrost ceny spowodowany każdą zmianą nie przekraczał 50% wartości pierwotnej umowy. 

Przy ustalaniu wzrostu ceny należy mieć przy tym na względzie art. 455 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny ustala się w oparciu o zmienioną cenę. 

Ostatnim warunkiem dopuszczalności wprowadzenia takiej zmiany, a zarazem jedynym nie ujętym w poprzednio obowiązującym art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004 jest zakaz modyfikacji ogólnego charakteru umowy. 

W tym przypadku chodzi wyłącznie o charakter prawny umowy, nie zaś faktyczny. Oceniając ten charakter należy uwzględniać przede wszystkim te elementy umowy, które przesądzają o jej kwalifikacji prawnej. Przykładowo, niedopuszczalnymi modyfikacjami mogą być w tym przypadku zmiany typu umowy, przedmiotu umowy, celu umowy, czy rodzaju zamówienia.

Źródło:  Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Nr 1 z 2021 r., s. 22-24