Dopuszczalność stosowania art. 143b ust. 2 Pzp także do zamówień na usługi

Przepis art. 143b ust. 2 Pzp odnosi się do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Jednak zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powołany przepis pozwala na umowne kształtowanie praw i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego z zastrzeżeniem poszanowania bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy, które modyfikując unormowania ogólne, stanowią w lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego.

Wykładnia art. 139 ust. 1 Pzp prowadzi więc do wniosku, że w umowach w sprawach zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający nie może pominąć obowiązków nałożonych przez art. 143b ust. 2 Pzp. Natomiast w umowach, których przedmiot stanowią usługi albo dostawy, zamawiający może stosować art. 143b ust. 2 Pzp per analogiam.

Jest to dozwolone zgodnie z mająca pierwszoplanowe znaczenie kontraktowe zasadą swobody umów, gdyż - wbrew poglądowi odwołującego - nie występuje tu żadne ograniczenie wynikające z art. 353[1] k.c. Przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
 
Wykładnia przesłanek ograniczających zasadę swobody umów jest już ugruntowania w doktrynie i orzecznictwie (vide przykładowo: Kodeks cywilny. Komentarz.E. Gniewek, P. Machnikowski (red) wydanie 5, wydawnictwo C.H. Beck oraz powołane tam literatura i orzecznictwo).

Sprzeczność z ustawą ma miejsce przede wszystkim, gdy istnieje przepis ograniczający zakres kompetencji stron - rozstrzygający, jakich postanowień nie można zamieścić w umowie. Ustawowe ograniczenie zasady swobody umów w zakresie podwykonawstwa na gruncie przepisów ustawy istnieje - jak wskazano wcześniej - jedynie w odniesieniu do umów, których przedmiotem są roboty budowlane, gdyż imperatywne regulacje art. 143b Pzp ograniczają zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych.

Tak w wyroku z dnia 15 maja 2014 r., KIO 875/14