Dlaczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut i żądanie odwołującego co do postanowień dotyczących kar umownych nakazując zmianę z opóźnienia na zwłokę?
Okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób bezwzględnie obowiązujący i przy tym mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający - wykonawca). W prawie cywilnym podstawową formą odpowiedzialności dłużnika jest jej uksztaltowanie na zasadzie obowiązku należytej staranności, co wynika z treści art. 472 k.c., zgodnie z którym jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności.
W wyroku z dnia 31 października 2017 r., KIO 2163/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że interes publiczny nie nakazuje rozszerzenia odpowiedzialności do okoliczności niezależnych, od wykonawcy czyli poza wymóg należytej staranności wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej „wymóg odpowiedzialności za skutki zdarzeń na które wykonawca nie ma wpływu powoduje po jego stronie konieczność poniesienia dodatkowych kosztów np. ubezpieczenia ryzyk co podnosi koszty zamówienia albo ryzyko likwidacji czy wręcz upadłości.”
Odnoszą się do kar umownych w umowie o roboty budowlane, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odwołujący zasadnie podniósł argumentację co do naruszenia postanowieniami § 9 wzoru umowy w zakresie kar umownych na zasadzie opóźnienia a nie zwłoki postanowienia art. 353[1] kodeksu cywilnego. Zgodnie z przywołanym artykułem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
W ocenie Izby stosunek umowny jakim jest umowa o roboty budowlane jest stosunkiem przede wszystkim ścisłe regulowanym przez prawo administracyjne jakim jest ustawa prawo budowlane. W związku z tym jest on poddany szeregu reżimom normującym sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określając zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach, czyli regułom mającym charakter władczy a nie cywilnoprawny. Tak więc inwestor jakim jest zamawiający posiada ochronę interesów publicznych przez prawo budowlane będące prawem administracyjnym, które w znaczącym stopniu reguluje stosunek zobowiązaniowy jakim jest umowa o roboty budowlane.
W tym kontekście obciążanie wykonawcy na zasadzie opóźnienia obarcza z jednej strony jego działalność nadmiernym ryzykiem a z drugiej strony zamawiającego naraża na dodatkowe koszty wynikające z potrzeby ubezpieczenia tych ryzyk przez wykonawcę. Z kolei zamawiający zgodnie z wzorem umowy ma zgodę wykonawcy na potrącanie z wynagrodzenia wykonawcy kar umownych z prawem dochodzenia odszkodowania uzupełniającego gdy kary umowne nie pokrywają poniesionej szkody (§ 9 ust.3 wzoru umowy). Jak również zaplata kary umownej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku ukończenia robót lub jakichkolwiek innych obowiązków i zobowiązań wynikających z umowy (§ 9 ust.3 wzoru umowy).
W ocenie Izby okoliczność regulacji umowy o roboty budowlane w znaczącym zakresie przez prawo administracyjne jakim jest prawo budowlane jak i przykładowo wymienione obowiązki wykonawcy ustalone w umowie oraz uwzględniając argumentację zamawiającego co do podstaw przyjęcia odpowiedzialności rozszerzonej spełnia się w szczególności przesłanki z art. 5 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W przedmiotowej sprawie okoliczność, że to zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Zamawiający przerzucając rozszerzoną odpowiedzialność na wykonawcę zwalnia się z obowiązku udowodnienia braku należytej staranności, nie wykazując podstawy do jej rozszerzenia np. ze szczególnych okoliczności świadczenia umownego.
Takie jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów a wręcz ją narusza ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględnia zarzut i żądanie odwołującego co do postanowień dotyczących kar umownych nakazując zmianę z opóźnienia na zwłokę zgodnie z sentencja wyroku.”