Zarzut dotyczył ustanowienia kar umownych na poziomie 10% kwoty brutto umowy za niezrealizowanie ustalonego terminu pośredniego oraz ustanowienia maksymalnej wysokość naliczonych kar na poziomie 40% kwoty brutto umowy, bez możliwości anulowania kar za terminy pośrednie w sytuacji dotrzymania terminu końcowego

Zarzut dotyczył ustanowienia kar umownych na poziomie 10% kwoty brutto umowy za niezrealizowanie ustalonego terminu pośredniego (kamienia milowego) wykonania robót, oraz ustanowienia maksymalnej wysokość naliczonych kar na poziomie 40% kwoty brutto umowy, bez możliwości anulowania kar za terminy pośrednie w sytuacji dotrzymania terminu końcowego.

W zakresie tej argumentacji Izba wskazuje na podniesioną argumentacje co do stanowiska Zamawiającego, podana w zarzucie ozn. lit. „C”. W tym zakresie podkreślić należy, iż w orzecznictwie stwierdza się, że kara umowna spełnia różne funkcje. Po pierwsze, jest to funkcja odszkodowawcza, po drugie, kara umowna pełni również funkcję prewencyjno-represyjną, motywującą dłużnika do wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami jakościowymi i w oznaczonym w umowie terminie. Z powyższego należy wywieść, że uprawnienie Zamawiającego do ustalenia wysokości kar umownych nie jest nieograniczone.

Zamawiający w odniesieniu do odszkodowawczej funkcji kar winien wykazać, czy ustalona wysokość kary odpowiada wysokości ewentualnej szkody, spowodowanej nieterminowym wykonaniem zamówienia lub jego części. Kara winna mieć funkcję odszkodowawczą, a nie dochodowa dla Zamawiającego, dlatego też wysokość kary nie może przekraczać wysokości ewentualnej szkody/straty Zamawiającego.  

Ponadto kara winna być nakładana za niewykonanie zamówienia w sytuacji, kiedy okresy realizacji przewidziane w SIWZ są obiektywnie realne. W innym przypadku, kiedy wykonanie zamówienia w ustalonych w SIWZ terminach jest nierealne, to niewątpliwym jest, że wykonawcy wliczą w cenę oferty koszt kar umownych, których przy wykonywaniu danego zamówienia nie da się uniknąć. Taka sytuacja niewątpliwie wypacza sens kar umownych, gdyż  kara staje się elementem kosztowym a nie odszkodowawczym, a ponadto w takiej sytuacji znika również prewencyjno-represyjna funkcja kary, motywującą dłużnika do wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami.  

W związku z brakiem w stanowisku Zamawiającego jakiejkolwiek argumentacji mogącej uzasadnić wysokości kar umownych Izba uznała za częściowo zasadną argumentację Odwołującego i nakazała dokonanie zmiany w §7 pkt 1.12 wzoru umowy poprzez ograniczenie z 40% do 30% maksymalnej, łącznej wysokości  kar umownych możliwych do naliczenia dla wykonawcy.

Wyrok z dnia 2 marca 2018 r., KIO 323/18