Czy wykonawca może żądać zastrzeżenia kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę?

Czy wykonawca może żądać zastrzeżenia kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę?

 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wzór umowy został sporządzony z naruszeniem przepisu art 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz z naruszeniem przepisu art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z przepisem art. 139 Pzp w zakresie zastrzeżenia kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut powyższy jest niezasadny.

Formułując zarzut, Odwołujący pominął przepis art. 473 §1 k.c., który umożliwia stronom rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej dłużnika w drodze umowy.

Jak wyjaśnił Zamawiający, to w oparciu o ten przepis wprowadził on do umowy kary umowne z tytułu opóźnienia, a nie zwłoki.

Zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Natomiast zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).  

Przepis art. 471 k.c. nie ma jednak charakteru bezwzględnie obowiązującego, zgodnie bowiem z art. 473 § 1 k.c., dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że również w orzecznictwie wyraźnie dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie kar umownych za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po stronie dłużnika (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98).

Wynikająca zatem z Kodeksu cywilnego ogólna reguła odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą stron rozszerzona, przez objęcie obowiązkiem naprawienia szkody (zapłaty kary umownej) również okoliczności przez wykonawcę niezawinionych.

W przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, należy mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, że zamawiający wyposażony jest w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego (art. 353[1] k.c.).

Zamawiający jest natomiast obowiązany określić postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.

O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych – to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć (art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp), zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.

W związku z powyższym, ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają  równi sobie przedsiębiorcy.

W orzecznictwie wyraźnie podkreśla się, że na gruncie Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady swobody  umów, gdyż zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach.

Składając ofertę wykonawca musi  wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty.

 

Wyrok z dnia 6 kwietnia 2018 r., KIO 484/18

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję