Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, sposób ukształtowania kary umownej, kwestionowanej przez odwołującego w odwołaniu, naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia. Sporna kara umowna naruszała bowiem zasadę proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna. Ponadto stwierdzono, że kara umowna naruszała także zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Kwestionowana przez odwołującego kara umowna dotyczyła zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1, a więc w istocie zwłoki w wykonaniu prac projektowych.
Kara ta została ukształtowana przez zamawiającego na poziomie 0,02% wartości całego kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, która jest ceną oferty netto). Nie było sporne między stronami, że kara na analogicznym poziomie procentowym została także zastrzeżona przez zamawiającego na wypadek zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 2 oraz nr 3, a więc zwłoki w wykonaniu robót budowlanych. Na uwagę zasługiwał jednak fakt, że wartość prac projektowych, zgodnie z postanowieniami wzoru wykazu płatności, mogła wynosić jedynie do 5% całej wartości kontraktu. Pomimo to, kara umowna za zwłokę w wykonaniu każdego z kamieni milowych wynosiła dokładnie tyle samo, a więc około 100 tysięcy złotych. Przy przyjęciu, że wartość całego kontaktu wyniesie około 500 mln zł, wartość prac projektowych - około 25 mln złotych, zaś wartość robót budowlanych - 445 mln zł (po odliczeniu od kwoty 500 mln zł - prac projektowych w wysokości 5%, oraz kosztów ogólnych w wysokości 6%), szacowana kara umowna (100 tysięcy złotych) stanowiłaby w istocie 0,4% wartości prac projektowych i jedynie około ok. 0,022% wartości robót budowlanych.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, takie ukształtowanie postanowień SWZ powodowało w konsekwencji, że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych (Kamienia Milowego nr 1), liczona od całości wynagrodzenia wykonawcy, pozostawała nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za zwłokę w wykonaniu robót budowlanych. Ryzyko zapłacenia kar umownych niewspółmiernie wyżej obciążało zatem część zamówienia obejmującą prace projektowe w stosunku do części zamówienia odnoszącej się do robót budowlanych. Kara umowna zastrzeżona na wypadek zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 okazała się zatem nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za niewykonanie robót budowlanych. Sporna kara umowna naruszała zasadę proporcjonalności. Zamawiający cele zastrzeżenia kary umownej, jakimi są jej funkcje odszkodowawcza i motywacyjna, może osiągnąć w ten sposób, że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych zostanie ustalona na odpowiednim poziomie procentowym liczonym od wartości prac projektowych, a nie od wartości całości kontraktu, obejmującej także roboty budowlane.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej projektowana kara umowna naruszała także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zostało wykazane przez odwołującego, że na rynku istnieje praktyka, że główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z karami umownymi odnoszącymi się do etapu prac projektowych na podwykonawcę tych prac (projektanta). Z dowodów nr 1-2 złożonych przez odwołującego na rozprawie wynikało, że wykonawcy czynią to wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące podwykonawcę do pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z podwykonywanymi pracami, w tym naliczonych kar umownych, w takiej wysokości, jakie zostaną nałożone przez zamawiającego na głównego wykonawcę.
W tej sytuacji zastrzeżenie kar za zwłokę w wykonaniu prac projektowych na poziomie niewspółmiernym do wartości świadczenia, powoduje, że projektanci, będący z reguły małymi i średnimi przedsiębiorcami, mogą rezygnować z ubiegania się o zamówienia jako podwykonawcy czy współkonsorcjanci generalnego wykonawcy. Sporna kara umowna bez żadnych uzasadnionych powodów przyczyniała się zatem do premiowania takich generalnych wykonawców, którzy posiadają własne biura projektowe, a jednocześnie utrudniała konkurowanie tym wykonawcom, którzy chcieliby powierzyć prace projektowe podwykonawcy (projektantowi), bądź zrealizować zamówienie z udziałem projektanta jako współkonsorcjanta.
Nie ma również dostatecznego uzasadnienia dla różnicowania wysokości kar umownych za zwłokę w wykonaniu prac projektowych w zależności od wybranej przez zamawiającego formuły postępowania, to jest Projektuj czy Projektuj i Wybuduj. Zostało przez odwołującego wykazane dowodem nr 3 (fragment postanowień umownych stosowanych przez zamawiającego), że kary umowne za zwłokę w wykonaniu prac projektowych, w przypadku umów obejmujących wyłącznie projektowanie, są ustalane przez tego samego zamawiającego na poziomie niższym niż kara umowna kwestionowana przez odwołującego w tym zamówieniu, które będzie realizowane w formule projektuj i buduj. Jak wynikało z dowodu nr 3, wysokość kary umownej w pierwszym przypadku zamawiający określał na poziomie 0,3 % wartości prac projektowych, zaś w rozpatrywanej sprawie - na poziomie 0,4 % szacowanej wartości prac projektowych.
Kierując się powyższymi rozważaniami Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że sposób ukształtowania spornej kary umownej naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, premiując bez uzasadnionych powodów dużych wykonawców, w stosunku do małych i średnich przedsiębiorców.
Wyrok z dnia 1 października 2021 r., KIO 2149/21