Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W praktyce udzielania zamówień publicznych funkcjonuje błędny pogląd, że przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować jako absolutnego zakazu powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy. W ocenie niektórych praktykujących w zamówieniach publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, ponieważ ustawodawca w żadnym przepisie ustawy Pzp nie sformułował zakazu powierzania całości zamówienia podwykonawcy.
Zakaz powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy od wielu lat nie budzi żadnych wątpliwości na gruncie przepisów Pzp2004, obowiązującej ustawy Pzp oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie postępowań o udzielanie zamówień, a następnie zlecanie wykonania całości np. robót budowlanych podwykonawcy lub podwykonawcom, a nie realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje definicja umowy podwykonawczej. Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp).
Na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądowego prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 lub art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykracza poza reguły wykładni tego przepisu. Taka interpretacja jest prezentowana w orzecznictwie (zob. wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20, wyrok z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20, uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16).
Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania postępowań, a nie realizacja zamówienia udzielonego wykonawcy. W takim przypadku, faktycznym wykonawcą byłby podwykonawca, nie zaś wykonawca. Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. I nic tu po zasadzie, iż co nie jest zakazane jest dozwolone. Zresztą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym pogląd jest ugruntowany: wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. W wyroku z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 Pzp2004, a następnie w ustawie Pzp określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Sąd zwrócił uwagę, że „wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.” Potwierdza to również orzecznictwo z 2023 r. (np. wyrok z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23).
Niedopuszczalne jest powierzenie podwykonawcy lub podwykonawcom wykonania części zamówienia w rozmiarze lub wielkości, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez wykonawcę (np. powierzenie podwykonawcy lub podwykonawcom 90% zakresu rzeczowego robót budowlanych). Takie działanie wykonawcy należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znacznej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc pod uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien zbadać, czy podmiotem, który faktycznie wykona roboty budowlane będzie podwykonawca a nie wykonawca. Powierzenie przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy będzie świadczyć o pozorności takiej czynności. W takim przypadku zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”).
Na pozorność czynności Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę między innymi w wyroku z dnia 21 września 2017 r., KIO 1857/17. Wyrok dotyczył pozorności udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów, wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania. W tym przypadku wykonawca pozornie polegał na zasobach podmiotu udostępniającego, powierzając temu podmiotowi 2,3% minimalnej wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% ceny oferty. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej o tym, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie realizował zamówienia świadczył rozkład podziału zadań w ramach przedmiotu zamówienia, który przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający. „Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew twierdzeniu odwołującego nie stanowił katalogu otwartego, lecz zamknięty, wynosi 160 000 zł brutto, podczas gdy wartość robót budowlanych wskazanych przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu to minimum 7 000 000 zł brutto każda robota, a w wartość oferty odwołującego to 12 129 681,20 zł. Z niniejszego wynika, iż wartość robót deklarowanych przez odwołującego do powierzenia do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego odwołujący powołał się w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości całkowitej oferty.” W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający słusznie dokonał oceny otrzymanych dokumentów i uznał, że ich treść wskazuje na „pozorność” udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów, wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania.
Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę również w wyroku z dnia 2 czerwca 2023 r., KIO 1388/23. W postępowaniu, do którego odnosi się wyrok KIO 1388/23, zamawiający wymagał, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. W SWZ zamawiający zobowiązał wykonawcę, aby przed podpisaniem umowy dostarczył wykaz części prac powierzonych podwykonawcy zgodnie ze wzorem załącznika nr 8 do SWZ („„Wykaz części prac powierzonych podwykonawcy””) - w przypadku, gdy wykonawca wskaże w formularzu ofertowym uczestnictwo podwykonawcy.
Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o informację, jaki zakres prac w części 3 zamówienia („Naprawa dokowa B-11”) zostanie powierzony podwykonawcy. Zamawiający zaznaczył przy tym, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości prac (100%) w tej części zamówienia. Odpowiadając na wezwanie Odwołujący oświadczył, że „zakres prac w przedmiocie zamówienia - Naprawa dokowa B-11 - powierzony Podwykonawcy - obejmuje następujące pozycje Wykazu Prac Naprawczych: punkt 9, podpunkt 6 - zamontowanie układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości oraz temperatury w zbiornikach paliwa. Konserwacja zbiorników. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w zakresie części nr 3 oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy ze względu na powierzenie przez Odwołującego wykonania całości zamówienia podwykonawcy oraz następczą zmianę oferty. Zamawiający argumentował, że z treści Formularza ofertowego wynika, że zakres planowanego przez Odwołującego podwykonawstwa pokrywa się dokładnie z zakresem zamówienia (część nr 3). Zdaniem Zamawiającego, treść oświadczenia Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że złożone przez Odwołującego w formularzu ofertowym oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy wykonania zamówienia w postaci części nr 3, powtórzone w załączniku nr 8 do SWZ, jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.