Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp umowa powinna zawierać postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. 

Przepisy ustawy Pzp nie określają górnego limitu kar umownych, których mogą dochodzić strony, to jednak wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający określając łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, powinien mieć na uwadze cel, jakiemu mają służyć kary umowne (naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia). 

Zamawiający nie może również pominąć naturę stosunku prawnego, jaki łączy strony umowy oraz zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej umowy (zob. art. 353¹ k.c.). 

Ponadto kara umowna nie może być uznana za rażąco wygórowaną, zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Zamawiający nie ma więc swobody przy ustalaniu łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. 

W wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r., KIO 2327/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, w wysokości 100% wartości pierwotnej umowy (wynagrodzenia brutto) należy uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy oraz zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 Pzp.