Czy darowizna na rzecz zamawiającego obowiązanego do stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych polegająca na wykonaniu np. robót budowlanych, będzie podlegać przepisom tej ustawy? Jak należy interpretować odpłatny charakter zamówienia publicznego?
„Zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Definicja zamówień publicznych jest spójna z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE („„zamówienia publiczne” oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług”). Definicja zamówień publicznych nie odnosi się do tożsamości beneficjentów dostaw, usług lub robót budowlanych, a także pochodzenia środków, z których wypłacane jest wynagrodzenie wykonawcy. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa miała charakter odpłatny i została zawarta w formie pisemnej, nawet jeżeli jest to umowa na rzecz osoby trzeciej. Mając na względzie definicję zamówienia publicznego, można stwierdzić, że jest nim umowa zawierana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający - w postaci usługi, dostawy lub roboty budowlanej, które zostały wykonane na jego rzecz oraz w celu zaspokojenia potrzeb związanych z jego funkcjonowaniem lub realizacją przypisanych mu zadań - jak i wykonawca - w postaci zapłaty lub w innej, niekonieczne pieniężnej, postaci, której wartość może zostać przedstawiona w pieniądzu .
Również na gruncie prawa unijnego i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości uznaje się, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter odpłatny, jeżeli zamawiający zobowiązany jest do świadczenia wzajemnego względem wykonawcy, w zamian za świadczenia, które ten ma wykonać (...). Przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez wykonawcę.
Z punktu widzenia kwalifikacji prawnej umowy w sprawie zamówienia publicznego istotne jest uzyskanie przez zamawiającego i wykonawcę określonego przysporzenia. Jeżeli wskutek zawarcia umowy zamawiający i wykonawca nie uzyskują przysporzenia, brak jest podstaw do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Nawiązując do odpłatnego i wzajemnego, a w konsekwencji ekwiwalentnego charakteru umowy w sprawie zamówienia publicznego, w opinii Zlecanie spółkom komunalnym przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że: „Z odpłatnego charakteru zamówienia publicznego wynika, iż każda ze stron umowy ma uzyskać od drugiej strony określoną korzyść majątkową. Przy czym korzyścią zamawiającego ma być określona usługa, dostawa lub robota budowlana, a korzyścią wykonawcy wynagrodzenie za tę usługę, dostawę lub robotę budowlaną. Konsekwencją takiego ujęcia umowy w ramach pojęcia zamówienia publicznego jest ustalenie, że umowa taka będzie miała zawsze charakter umowy dwustronnie zobowiązującej, w której każda ze stron występować będzie w podwójnej roli wierzyciela i dłużnika. Tak rozumiane zamówienie publiczne obejmować będzie w głównej mierze umowy wzajemne, w których świadczenie jednej ze stron umowy stanowi ekwiwalent świadczenia drugiej strony (art. 487 § 2 k.c.). Wymóg odpłatności zamówienia publicznego oznacza zatem, że zamówieniem publicznym są tylko takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony zamawiającego (...). Z takiego układu wzajemnych relacji stron umowy wynika, iż w wyniku zamówienia publicznego zamawiający w zamian za określone przysporzenie ze strony wykonawcy (usługę, dostawę lub robotę budowlaną) sam dokonuje przysporzenia na rzecz wykonawcy. Istotne zatem z punktu widzenia kwalifikacji prawnej zamówienia publicznego jest uzyskanie przez każdą ze stron umowy określonego przysporzenia”. Również w opinii Przeniesienie własności nieruchomości jako forma wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego Urząd Zamówień Publicznych za ważne uznał uzyskanie przez każdą ze stron umowy określonego przysporzenia („W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że przez umowę odpłatną należy rozumieć umowę, na mocy której strona dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony otrzymuje w zamian korzyść majątkową”).
W wyroku z 26.07.2011 r., KIO 1470/11, LEX nr 896134, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „W doktrynie prawa cywilnego przyjęto, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, w której każda ze stron uzyskuje korzyść majątkową (rozumianą zarówno jako korzyść o charakterze pieniężnym, jak również inną korzyść majątkową w postaci świadczeń niepieniężnych). Zatem biorąc pod uwagę definicję zamówienia publicznego, należy stwierdzić, iż jest nim umowa zawierana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w wyniku której korzyść majątkową otrzyma zamawiający w postaci wykonanego na jego rzecz zamówienia (usługi, dostawy lub roboty budowlanej), jak i wykonawca, otrzymujący korzyść w postaci zapłaty lub w innej formie, nie zawsze pieniężnej (jednak w postaci, której wartość możliwa jest do przedstawienia w pieniądzu). Tym samym na gruncie ustawy p.z.p. brak jest podstaw do przyjęcia, iż niedopuszczalnym byłoby uiszczenie wynagrodzenia wykonawcy częściowo bądź w całości w formie niepieniężnej. Powyższe zostało również potwierdzone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30 listopada 2005 r., III SA/Wa 1671/05, LEX nr 239145”.
Definicja zamówienia publicznego nie jest związana z pochodzeniem środków zamawiającego z określonych źródeł. Oznacza to, że zamówienie publiczne nie jest związane wyłącznie z wydatkowaniem środków publicznych. Do uznania umowy za zamówienie publiczne wystarczające jest, że zamawiający zawiera ją odpłatnie i w formie pisemnej (zob. art. 139 Pzp), nawet jeśli jest to umowa na rzecz osoby trzeciej. Okoliczność, że zapłata umowna nie pochodzi ze środków własnych zamawiającego, nie przesądza o tym, czy w danym przypadku miało miejsce zamówienie publiczne. Jeżeli zamawiający jest zobowiązany do zapłacenia (uiszczenia) należności wykonawcy, nie jest istotne, skąd pochodzą środki przeznaczone na pokrycie umownych zobowiązań zamawiającego. O tym, czy w danym przypadku złożone zostało zamówienie publiczne, nie przesądza zatem to, że wynagrodzenie wykonawcy nie pochodzi ze środków publicznych.”
Źródło:
Link:
https://www.profinfo.pl/sklep/prawo-zamowien-publicznych-komentarz,72167.html