Możliwość udzielenia zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp jest uzależniona od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie

Możliwość udzielenia zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp jest uzależnione od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie

 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, w wyniku kontroli doraźnej postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp, w przedmiocie rozbudowy systemu automatycznego zarządzania pracą zajezdni tramwajowych i autobusowych w oparciu o rozszerzenie zakresu funkcjonalności dotychczas stosowanego systemu zajezdni F., stwierdził naruszenie przez zamawiającego art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki bez zaistnienia ustawowych przesłanek.

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

Skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 7 p.z.p i przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki wymaga, aby zamawiający wykazał, że jeżeli nie udzieli zamówienia wykonawcy z którym wcześniej zawarto umowę dostawy, to będzie zobowiązany do nabycia przedmiotów, których właściwości techniczne powodowałyby niekompatybilność techniczną albo nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu czy utrzymaniu. (…)

Zaznaczyć należy, że ustawodawca użył w przepisie funktorów alternatywy nierozłącznej (lub) oraz koniunkcji (i), oznacza to, że w przypadku udzielania zamówień na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp wystarczy, że wystąpi chociażby jedna z ustawowych przeszkód technicznych - w postaci niekompatybilności, albo w postaci trudności w użytkowaniu czy utrzymaniu, przy czym trudności te winny posiadać charakter nieproporcjonalnie duży w stosunku do sytuacji, kiedy zamawiający nabyłby przedmioty od innego wykonawcy niż dotychczasowy dostawca. Ponadto, dostawa musi być wykonywana w celu wymiany istniejących przedmiotów czy instalacji, które posiada zamawiający, bądź powiększenia bieżących dostaw czy też rozbudowywania instalacji.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach sprawy spełniono przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki określonych przez ustawodawcę następstw, zgodnie z którą zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji, w odniesieniu do następujących dostaw:

  1. dostawa, montaż i konfiguracja RFID na zajezdniach autobusowych WA1 i WA2;
  2. dostawa, montaż i konfiguracja VETRA na zajezdni tramwajowej WS3;
  3. rozbudowa i konfiguracja serwera oraz dostawa monitorów;
  4. dostawa, montaż i konfiguracja tablic elektronicznych na zajezdniach;
  5. dostawa, montaż i konfiguracja interkomów na zajezdniach.
  6. roboty instalacyjne związane z wykonaniem infrastruktury technicznej, niezbędnej dla prawidłowego działania systemu DMS w oparciu o projekty techniczne dla każdej zajezdni.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w toku kontroli, jak również w zastrzeżeniach od jej wyniku, zamawiający nie wskazał rzeczowych wyjaśnień, ani nie przedstawił dowodów, które potwierdziłyby spełnienie przesłanek uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o ww. normę, a które mogłyby podważyć zasadność stwierdzonych naruszeń.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pomimo, iż zamawiający wielokrotnie posługuje się stwierdzeniami o niekompatybilności technicznej czy nieproporcjonalnie dużych trudnościach technicznych w użytkowaniu i utrzymaniu przedmiotu dostaw, jego argumentacja, wskazująca na zaistnienie takowych przeszkód, jest merytorycznie pusta.

W stosunku do podniesionej przez zamawiającego argumentacji, iż zmiana dostawcy powodowałaby uzyskanie urządzeń o innych parametrach technicznych, niż te z zamówienia podstawowego czy, że ograniczyłaby zakres funkcjonalny czy licencyjny urządzeń, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiającemu umknęło, że to on opisuje przedmiot zamówienia, gdyż jest to jego ustawowy obowiązek.

Zatem trudność zamawiającego, jaką stanowi dokładne opisanie przedmiotu, który chce nabyć, po pierwsze nie stanowi w ogóle przeszkody technicznej, po drugie jest co najmniej wątpliwa - skoro zamawiający już odebrał i użytkuje urządzenia składające się na system DSM, a zamówienie z wolnej ręki dotyczy rozbudowy posiadanego systemu, to budziłoby poważną wątpliwość, gdyby zamawiający nie potrafił opisać urządzeń, których dostawy wymaga, bowiem to prowadzi do wniosku, że zamawiający nie posiada wiedzy jakie użytkowany przez niego system i jego poszczególne urządzenia mają parametry techniczne i czy np. to co posiada obecnie wypełnienia wymóg funkcjonalności wskazanej w koncepcji zamawiającego. Tym niemniej argumenty takie przy założeniu, że zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, byłyby nie do przyjęcia, pomijając już nawet kwestię, że nie dotyczą one obiektywnej kompatybilności, a jedynie wskazują na trudności organizacji przez Zamawiającego postępowania, kiedy również w trybie z wolnej ręki przedmiot zamówienia należałoby dokładnie opisać.

W ocenie składu wyrażającego opinię w sprawie zastrzeżeń od wyników kontroli doraźnej nie zasługuje również na aprobatę stanowisko zamawiającego, iż problemy z wielością dostawców i znaczne ułatwienia techniczne, funkcjonalne czy organizacyjne, które posiada obecny wykonawca uzasadniają udzielenie zamówienia z wolnej ręki.

Według Krajowej Izby Odwoławczej warunkiem zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp jest wykazanie, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez wybranego wykonawcę, ze względów technicznych wskazanych w ustawie. Natomiast w sytuacji, gdy istnienie tylko jednego Wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia nie jest oczywiste, zamawiający powinien przeprowadzić weryfikację rynku w warunkach konkurencyjnych, w szczególności, gdy wybrany dotychczasowy dostawca posługuje się podwykonawcami do wykonania zamówienia, co miało miejsce w ustalonym stanie rzeczy.

Skorzystanie z trybu wyboru wykonawcy z wolej ręki, w oparciu o przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp, jest uzależnione od szczególnego charakteru danego zamówienia - jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie. Natomiast przedmiotowych przyczyn technicznych nie można utożsamiać z przyczynami organizacyjnymi, gospodarczymi, ani przekonaniem, że wybrany przez zamawiającego Wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, czy dysponuje największym doświadczeniem bądź potencjałem, bowiem są to wyłącznie subiektywne przekonania zamawiającego.

Warto zatem podkreślić, że instytucja art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp nie została umieszczona w ustawie dla „wygody” zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jak również jego osadzeniem w systemie zasad prawa zamówień publicznych oraz kontekstu prawa UE, ma on na celu eliminację z trybów konkurencyjnych sytuacji, w których - w sposób możliwy obiektywnie do zweryfikowania - jest z góry wiadomo, że mając na uwadze aspekty techniczne konkretnego zamówienia podstawowego, w przypadku pojawienia się potrzeby nabycia dodatkowych dostaw, tylko jeden wykonawca złożyłby ofertę, bowiem tylko on - przy zrealizowaniu już zamówienia podstawowego - jest w stanie technicznie zrealizować zamówienie dodatkowe. Instrument ten pozwala na pominięcie w takiej sytuacji przeprowadzania postępowania w trybie konkurencyjnym, który byłby w istocie bezcelowy - nie osiągnąłby bowiem żadnego celu, jaki ustawa wiąże z jego przeprowadzeniem. Nie jest taką sytuacją natomiast sytuacja, w której Zamawiający preferuje nieprzeprowadzanie postępowania konkurencyjnego z przyczyn organizacyjnych, administracyjnych czy jakichkolwiek innych nie wskazanych przez ustawodawcę.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że urządzenia, które zamawiający nabył w trybie z wolnej ręki są urządzeniami standardowymi, oferowanymi na rynku systemów dla komunikacji publicznej, natomiast zamawiający nie podjął nawet próby kwestionowania takiego ustalenia. Zarówno w toku kontroli, jak i w zastrzeżeniach od jej wyniku, brak jest jakiejkolwiek argumentacji mogącej wskazywać, że zakupiony przedmiot nie jest produktem standardowym, zatem nie ma również przeszkód, aby był dostarczony przez każdy podmiot działający na rynku.

Należy również zaznaczyć, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, iż w ogóle weryfikował rynek pod kątem zbadania jakie urządzenia oferują inny wykonawcy, w tym np. podwykonawcy wybranego dostawcy. Takie działanie zamawiającego spowodowało, że sam skutecznie pozbawił się możliwości wykazania, że przyjęcie przez niego zastosowania wyjątkowego trybu niekonkurencyjnego było uzasadnione.

 

Uchwała z dnia 31 grudnia 2018 r., KIO/KD 44/18

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję