Co wolno negocjować w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp

Co wolno negocjować w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp?

 

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 dotyczy sytuacji, gdy wcześniej zostało przeprowadzone co najmniej jedno postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego i postępowanie to zostało unieważnione, ponieważ wystąpiły trzy alternatywne przesłanki:

  1. nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w przetargu ograniczonym),
  2. nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia (w przetargu nieograniczonym lub przetargu ograniczonym),
  3. wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania (w przetargu ograniczonym).

Ponadto przesłanką konieczna do spełnienia jest to, aby warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Za sytuację, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały złożone żadne oferty, uznać należy przypadek, w którym wystąpił fizyczny brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. W przetargu ograniczonym za sytuację, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie można zatem uznać takiej, w której wpłynęły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale wszystkie - od wykonawców podlegających wykluczeniu, natomiast za sytuację, w której nie zostały złożone żadne oferty, nie można uznać takiej, w której zostały złożone oferty, ale wszystkie od wykonawców niezaproszonych do składania ofert.

Przesłanka odrzucenia wszystkich ofert została zawężona do ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia.

W przypadku przesłanki wykluczenia konieczne jest, aby wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, na jakiejkolwiek podstawie wykluczenia z postępowania określonej w przepisach Pzp.

Podkreślenia wymaga okoliczność, że pod pojęciem „warunki zamówienia” rozumieć należy wszelkie warunki, dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe. Warunki podmiotowe to warunki udziału w postępowaniu rozumiane jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy zainteresowanego ubieganiem się o realizację zamówienia publicznego. Celem stosowania tych warunków jest ograniczenie ryzyka wyboru przez zamawiającego wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu stanowią istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, która uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym kontekście obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych, np. poprzez rezygnację z wymogu wykazania określonego doświadczenia oraz znaczne wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia.

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji, pkt 52, uznano, że za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej.

Zatem, aby mogła zaistnieć podstawa udzielenia zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, żadne z nich nie mogą być w sposób istotny zmienione. W tym kontekście obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowań prowadzonych uprzednio w jednym z trybów podstawowych, w tym przypadku przede wszystkim - poprzez rezygnację z wymogu wykazania określonego doświadczenia oraz znaczne wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia.

„Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia.

Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Istotną zmianą warunków będzie na przykład takie ich określenie, które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych (...)” .

Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący. Będą to istotne zmiany dotyczące m.in. opisu przedmiotu zamówienia (np. wielkości lub zakresu zamówienia, cech technicznych i jakościowych, wymagań funkcjonalnych, dopuszczalności stosowania rozwiązań równoważnych), określenia warunków udziału w postępowaniu, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a także postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. zmian dotyczących kar umownych, sposobu wykonania zamówienia, warunków płatności, okresu gwarancji). Zmianą istotną będzie również istotna zmiana terminu wykonania.

 

Zespół: conexis.pl

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję