Udzielenie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, gdy jest mało czasu do zakończenia postępowania przetargowego

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1415/17 Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła przytoczone przez odwołującego poglądy wynikające z ugruntowanego orzecznictwa, że przedłużenie się procedury przetargowej skutkiem korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: „potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta C. ma charakter trwały, stały, nieprzerwany.” Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych.
 

Nawet, gdy zamawiający w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów prowadzonym w 2014 r., w wyniku którego została zawarta umowa z odwołującym Nr … na okres od 24.06.2015 do 30.06.2017 r. przewidział udzielenie zamówień uzupełniających, które zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp mogą być udzielone z wolnej ręki w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego dotychczasowemu wykonawcy usług (…), tj. zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług (…), jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości - nie stanowiło to jednak podstawy roszczenia podmiotowego odwołującego do zawarcia umowy z wolnej ręki.

Odwołanie jest skierowane przeciwko wyborowi przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki, przy czym odwołujący w rzeczywistości kwestionuje nie wybór tego trybu, ale konkretne podstawy jego zastosowania, gdyż jak wynikało z odwołania odwołujący uznawał, że pierwszeństwo winno mieć zastosowanie zamówienia z wolnej ręki - jako zamówienia uzupełniającego w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (aktualnie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).

Nie można również pomijać, że zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających nie daje wykonawcy, któremu udzielono zamówienia podstawowego prawa domagania się udzielenia zamówienia uzupełniającego. Z tego względu nie zachodzi sytuacja zaniechania przez zamawiającego czynności, do której był zobowiązany z mocy ustawy. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana.

 

Jóżef Edmun d Nowicki