Sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza, że jest to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym

Użyte w art. 144 ust. 1 Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza, że jest to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym. Nieuwzględnienie dodatkowych robót budowlanych w podstawowym pierwotnym zamówieniu musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego, co oznacza, że nie powinna wynikać z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia lub zmian wynikających ze zmiany potrzeb zamawiającego lub sposobu wykonania robót budowlanych, które można było przewidzieć (nieprzewidywalność zobiektyzowana).

Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie ma znaczenia to, że niedołożenie należytej staranności na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia wynika z działań podmiotu trzeciego, któremu instytucja zamawiająca powierzyła przygotowanie postępowania (np. podmiotu, któremu zamawiający powierzył opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych). Ma to miejsce w przypadku, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania postępowania lub w postępowaniu nie mógł przewidzieć potrzeby wystąpienia dodatkowych robót budowlanych.

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, odnosząc się do przesłanki „sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”, powołując się na wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że „o tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (...) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (...). Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu”.

W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., KIO/KD 57/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „jako roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego można by było zakwalifikować te roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych, czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów przeciwpożarowych. Oczywiście dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym dokumentacji projektowej był poprawnie prowadzony (zarządzono stosowne badania i ekspertyzy stanu budynku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, zmiana przepisów przeciwpożarowych nastąpiła w stosownym zakresie już po przeprowadzeniu przetargu itd.) - w protokołach konieczności brak jest wystarczająco szczegółowych i jednoznacznych informacji w tym zakresie, by Izba mogła to jednoznacznie ocenić.

Należy bowiem zwrócić uwagę, iż nie chodzi tu o sytuację nie przewidzianą przez zamawiającego (projektanta itp.), bo jest jasne, iż nie zostało to przewidziane, ale czy przewidziane być mogło i powinno. Innymi słowy o sytuację nieprzewidywalną – przynajmniej w normalnych warunkach (z uwzględnieniem wieku i charakteru budynków)”.

Oznacza to, że racjonalnie działający zamawiający, dysponując na etapie przygotowania postępowania dokumentacją obiektu budowlanego, w którym będą wykonywane roboty budowlane, powinien również w uzasadnionych przypadkach dokonać inwentaryzacji obiektu budowlanego, zwłaszcza w przypadku tzw. starych obiektów budowlanych. Dotyczy to również podmiotu, któremu zlecono opracowanie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza, „nie chodzi tu o sytuację nie przewidzianą przez zamawiającego (projektanta itp.), bo jest jasne, iż nie zostało to przewidziane, ale czy przewidziane być mogło i powinno. Innymi słowy o sytuację nieprzewidywalną - przynajmniej w normalnych warunkach (z uwzględnieniem wieku i charakteru budynków)”.

conexis.pl