Czy zamawiający może zastosować art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia przedłużyło się wskutek wnoszenia środków ochrony prawnej?

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi między innymi okoliczność, że względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Odwołanie zostało wniesiono wobec czynności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której brak jest ustawowych przesłanek stanowiących podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3, tj. pomimo nie zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ani też nie wystąpiła wymagalność natychmiastowego wykonania zamówienia, w tym w szczególności nie wystąpiła sytuacja, w której powyższe przesłanki ziściły się łącznie, co jest obligatoryjnym warunkiem udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego sytuacja, w której wydłużenie czasu trwania procedury przetargowej m.in. z uwagi na liczne zmiany SIWZ dokonywane przez zamawiającego, składanie środków ochrony prawnej przez uczestników postępowania - nie stanowi podstawy do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Liczne zmiany SIWZ wskazują jedynie na nienależyte przygotowanie dokumentacji przetargowej, za co w pełnym zakresie odpowiada zamawiający, co w konsekwencji wyklucza możliwość powoływania się na wystąpienie wyjątkowej sytuacji, w tym jej wystąpienie z przyczyn niezależnych od zamawiającego.

Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przywołał orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS). Zgodnie z orzecznictwem ETS, m.in. C-385/02 Komisja przeciwko W., C-394/02, Komisja przeciwko Grecji, czy C-337/02 Komisja przeciwko W.) okolicznościami stanowiącymi nieprzewidywalną sytuację są zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzenia losowe, awarie, klęski żywiołowe, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających (m.in. orzeczenia C-385/02 Komisja przeciwko W., C-394/02 Komisja przeciwko G., czy C-337/02 Komisja przeciwko W.). Odwołujący zwrócił również uwagę, że podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a także w informacjach o wynikach kontroli przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Postępowania prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, których przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta C. występują od kilku lat i prowadzone są cyklicznie, co 2-3 lata. Znany jest także „z góry” czas obowiązywania umów, na podstawie których wykonywane są usługi objęte zamówieniem, znany jest czas trwania procedur przetargowych, czas wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego oznacza to, że pierwsza podstawowa przesłanka zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie wystąpiła. „Cechę wyjątkowości należy bowiem przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Odwołujący dodał, iż w niniejszej sprawie nie występuje sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć. Trudno, bowiem mówić o okolicznościach nieprzewidywalnych w sytuacji, kiedy sam Zamawiający przyjął na siebie - umową z dnia 3 czerwca 2014 r. - zobowiązanie wykonania zamówienia, określając warunki wykonania prac oraz cenę” (KNZ17/15).

Odwołujący zwrócił również uwagę, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona, i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia (tak w uchwale z dnia 27 stycznia 2015 r., KIO/KD/2/15).

W ocenie Odwołującego Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia" (tak w wyroku z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Odwołujący w swoim odwołaniu pominął najbardziej istotną dla sprawy okoliczność, że zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki jedynie doraźnie - na okres od 4 lipca 2017 r. do 31 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła przytoczone przez Odwołującego poglądy wynikające z ugruntowanego orzecznictwa, że przedłużenie się postępowania wskutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim rozwojem sytuacji powinien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Krajowa Izba Odwoławcza nie stanowi jednak naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy, któremu udzieli zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się zew stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający mógł czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że sam Odwołujący w odwołaniu przyznał, że „potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta C. ma charakter trwały, stały, nieprzerwany.”, a więc odpady powinny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1415/17

Link do wyroku:
ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2017_1415.pdf

Zobacz także inne artykuły dotyczące art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp (link poniżej):

https://www.wprzetargach.pl/kategorie/Tryb-WR-art-67-ust-1-pkt-3