Czy możliwość utraty gwarancji na część elementów konstrukcyjnych stanowi podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp?

Czy możliwość utraty gwarancji na część elementów konstrukcyjnych stanowi podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp?

 

Wybór trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp zamawiający uzasadniał możliwością wystąpienia negatywnych skutków, w przypadku realizacji zamówienia przez przedsiębiorców innych niż wskazany B. S.A. w Warszawie. Do skutków tych zaliczył możliwość utraty gwarancji na część elementów konstrukcyjnych przejścia, wykonywanych w ramach zamówienia podstawowego; konieczność ingerencji w konstrukcję nośną przejścia i rozbiórki pewnych elementów, wykonanych w ramach zamówienia podstawowego; brak dojścia do jednego z peronów tramwajowych; utrudnienia i opóźnienia w realizacji zamówienia oraz czasowe całkowite odcięcie komunikacji tramwajowej na wskazanym odcinku; niemożność zbilansowania robót niewykonanych z dodatkowym zakresem robót, co obniżyłoby koszty inwestycji; brak możliwości ustalenia dwóch kierowników budowy w obrębie realizacji przedmiotowych robót budowlanych; zagrożenia związane z „fatalnym” stanem technicznym i estetycznym istniejącego przejścia, na skutek niedostosowania go do standardów przewidzianych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie; nieefektywne wykorzystanie środków publicznych oraz negatywny wydźwięk społeczny, związany z koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów oraz nieoddaniem obiektu  do użytkowania w wyznaczonym terminie.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie innego, konkurencyjnego trybu postępowania, nie jest możliwe. Zgodnie bowiem z art. 66 Pzp zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, wymienionych w ustawie Pzp przypadkach, których zamknięty katalog zawiera art. 67 ust. 1 Pzp.

Przyczyny techniczne, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, nie budzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania zamawiającego. Nie stanowi przesłanki pozwalającej na skorzystanie z trybu z wolnej ręki przekonanie zamawiającego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówien Publicznych, że niewłaściwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w tym na podstawie  art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy wynika między innymi z niewłaściwej interpretacji zawartych w nim przesłanek, subiektywnej oceny, iż w okolicznościach danej sprawy tylko jeden wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia oraz błędów popełnionych na etapie przygotowania samego postępowania. Warunkiem zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp jest wykazanie, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez określonego wykonawcę. W sytuacji, gdy istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia nie jest oczywiste, zamawiający powinien przeprowadzić weryfikację rynku w warunkach konkurencyjnych. Zastosowanie trybu z wolej ręki w oparciu o przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp zależne jest od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie. Nie podlega zatem ocenie to, czy dany wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej albo czy dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i technicznym czy też zrealizuje zamówienie najszybciej. Nie bierze się także pod uwagę renomy danej firmy lub zaufania jakim się ona cieszy u zamawiającego. Chodzi o fakt istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw/usług/robót budowlanych. Przy czym, dokonując tej oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednocześnie, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.

Tym samym subiektywna ocena nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o omawianą przesłankę a stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Potwierdza powyższe wyrok z października 2004 r. (sygn. akt II SA 1921/03) zgodnie z którym istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste, wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania strony zamawiającej.

Zamawiający nie wykazał, że zamówienie mogło być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki muszą być interpretowane ściśle dlatego też zamawiający powinien wskazać przyczyny techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, które muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość  ma charakter nieprzezwyciężalny. Zamawiający nie przedstawił w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żadnej argumentacji, która uzasadniałaby zastosowanie trybu zamówienia  z wolnej ręki a odnoszących się do przyczyn technicznych, które w zasadzie byłyby nieusuwalne i stanowiły o konieczności realizacji zamówienia dotychczasowemu wykonawcy, bądź określonemu wykonawcy. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wskazał szereg argumentów jednakże w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wypełniają one przesłanki obiektywnej technicznej niemożliwości świadczenia przez innego wykonawcę.

 

Uchwała z dnia 5 stycznia 2017 r., KIO/KD 79/16

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję