ABC Prawa zamówień publicznych.
Kiedy dostawy, usługi lub roboty budowlane są świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze?
Zamawiający może zastosować tryb zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane może wykonać tylko jeden wykonawca.
Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie.
Z przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp wynika, że dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie tego przepisu uzależniona jest zatem od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć przy tym charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia warunkuje udzielenie zamówienia publicznego w tym trybie. W sytuacji, gdy inni wykonawcy są w stanie wykonać zamówienie, należy wszcząć procedurę w trybie zapewniającym konkurencję.
W uchwale z dnia 28 kwietnia 2014 r., KIO/KD 37/14, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do przesłanki świadczenia dostawy, usługi lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę stwierdziła, że zamawiający analizując wystąpienie okoliczności określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a powinien wziąć pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich GPA.
Przesłanka istnienia jednego wykonawcy musi mieć charakter obiektywny i dotyczyć sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca mogący zrealizować określona dostawę, usługę lub robotę budowlaną. Bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy. Może on pochodzić z Polski lub innych państw, nie tylko członkowskich Unii Europejskiej. W przypadku art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp chodzi o istnienie monopolu na rynku dostaw, usług lub robót budowlanych. Możliwość wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę musi mieć charakter obiektywny, trwały i nieprzezwyciężalny (tak w uchwale z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12) oraz nie może opierać się na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że określony wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, dysponuje najlepszą i najobszerniejszą wiedzą i doświadczeniem, największym potencjałem technicznym oraz najlepszymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest w najkorzystniejszej sytuacji ekonomicznej i finansowej lub cieszy się największym uznaniem lub zaufaniem na rynku usług, dostaw czy robót budowlanych.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp nie dotyczy sytuacji, w której - obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje więcej niż jeden wykonawca mogący świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot.
Zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp nie może być oparte na utrudnieniach organizacyjnych lub finansowych, których zamawiający nie jest w stanie pokonać ze względu na brak czasu lub znajdowanie się w złej sytuacji finansowej, i wymaga rzetelnego rozpoznania rynku w celu stwierdzenia, czy określone usługi, dostawy lub roboty budowlane z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze mogą być wykonane tylko przez jednego wykonawcę.
Okolicznością uzasadniającą zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp nie mogą być także trudności związane z brakiem kompatybilności sprzętu, gdyż na ogół nie mają one (trudności) nieprzezwyciężalnego charakteru i nie świadczą o monopolu jednego wykonawcy (zob. uchwały z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12 oraz z dnia 6 lutego 2012 r., KIO/KD 13/12).
W uchwale z dnia 26 kwietnia 2012 r., KIO/KD 43/12, zwrócono uwagę, że „możliwość utraty gwarancji na system sygnalizacji pożaru ze względu na ingerencję innego podmiotu w ww. system poprzez wprowadzenie do niego innych urządzeń nie stanowi przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze. To Zamawiający konstruując umowę o zamówienie publiczne na dostarczony system mógł w sposób wyraźny doprecyzować, że dodanie dodatkowych elementów systemu przez inny podmiot nie wpłynie na uprawnienia zamawiającego z tytułu gwarancji na dostarczony system. W konsekwencji to nie przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, lecz zaniechanie Zamawiającego odpowiedniego ukształtowania postanowień umownych były powodem dla którego zdecydował się udzielić zamówienia wykonawcy realizującemu system”.
W uchwale z dnia 23 lipca 2012 r., KIO/KD 66/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie znajduje uzasadnienia stanowisko zamawiającego uzasadniające konieczność udzielenie zamówienia z wolnej ręki dotychczasowemu wykonawcy robót w sytuacji, gdy wprowadzenie na naprawiany obiekt innego wykonawcy powodowałoby utratę rękojmi za cały obiekt.