Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp

Zgodnie z art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Podkreślić, że przepis art. 305 pkt 2 ustawy Pzp nie zawiera „przesłanki konkurencyjności”, polegającej na obowiązku ustalenia przez zamawiającego, że dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: technicznych o obiektywnym charakterze, czy też związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, ponieważ nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze. Wręcz przeciwnie, przepis art. 305 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że dotyczy on sytuacji, gdy wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, a więc dopuszcza możliwość przeprowadzenia postępowania z wolnej ręki wówczas, gdy na rynku jest pewna liczba wykonawców.
Użyte w art. 305 pkt 2 ustawy Pzp wyrażenie „nie złożono żadnej oferty” oznacza brak ofert. 

Oferty odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp to oferty złożone przez wykonawcę: (a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do ofert, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp (warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego). 

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, w której wykonawca m. in. zaoferował: przedmiot zamówienia niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia (np. zaoferowanie urządzenia o gorszych parametrach technicznych lub cechach funkcjonalnych; zaoferowanie produktu o właściwościach fizycznych lub chemicznych lub odżywczych gorszych niż wymagane w opisie przedmiotu zamówienia) lub zmienił zakres lub wielkość zamówienia, tak że niemożliwe jest poprawienie oferty w ramach art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 
Za istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia należy uznać zmianę warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym, w którym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści.

Istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia może dotyczyć zmian w: opisie przedmiotu zamówienia, warunkach udziału w postępowaniu, podstawach wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, warunkach umowy (zmniejszenie wysokości kar umownych, złagodzenie podstaw naliczania kar umownych, skrócenie terminu zapłaty, skrócenie okresu gwarancji, złagodzenie warunków gwarancji). Oczywiście, chodzi tu o zmiany znaczące, które mogłyby mieć realny wpływ na większy krąg wykonawców lub treść ofert (np. ceny ofert) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym, w którym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp. Zmiana pierwotnych warunków zamówienia nie może stać w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zmiany te (pierwotne warunki zamówienia w istotny sposób zmienione) muszą być jednak na tyle znaczące, że gdyby zostały ujęte w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym, w którym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści.
W uchwale z 13 grudnia 2013 r., KIO/KD 110/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione, ponieważ w kontrolowanym postępowaniu zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia przez obniżenie wysokości kwoty środków gotówkowych na sfinansowanie inwestycji z pierwotnie zakładanych 10 500 000 zł do kwoty 7 500 000 zł, których pozyskanie było przedmiotem zamówienia.
W uchwale z dnia 10 sierpnia 2018 r., KIO/KD 31/18, Krajowa Izba Odwoławcza za istotną zmianę warunków zamówienia uznała, zmianę terminu realizacji zamówienia o kilkanaście miesięcy. „W analizowanym stanie faktycznym, w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, termin realizacji zamówienia wynosił 120 dni licząc od dnia podpisania umowy (…) oraz maksymalnie 7 miesięcy (…), biorąc pod uwagę termin składania ofert (…) oraz dzień, na który wyznaczono koniec terminu realizacji zamówienia (…). Natomiast w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki termin realizacji zamówienia, na skutek dwukrotnego aneksowania umowy (…), został ostatecznie przesunięty o ponad rok (…) i wynosił łącznie około 18 miesięcy. Należy zauważyć, iż termin realizacji zamówienia jest jednym z czynników determinujących krąg wykonawców, którzy składają oferty w postępowaniu lub też potencjalnie mogliby je złożyć. W konsekwencji wydłużenie terminu realizacji zamówienia w trybie z wolnej ręki odpowiednio o 14 i 11 miesięcy w stosunku do przetargów nieograniczonych stanowiło istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, niedozwoloną w świetle art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.”

W uchwale z dnia 3 grudnia 2013 r., KIO/KD 99/13, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z zamawiającym, że o ile wprowadzone przez niego w opisie przedmiotu zamówienia zmiany dotyczące przedmiotu zamówienia (rezygnacja z centralnej instalacji sprężonego powietrza wyposażonej w minimum 1 punkt poboru, dopuszczenie zamontowania dwóch, zamiast pierwotnie wymaganych czterech stalowych trąb w odniesieniu do dodatkowych sygnałów pneumatycznych, zmiana parametrów defibrylatora oraz właściwości worka samosprężalnego z wlotem dla tlenu) nie miały charakteru istotnego i były wynikiem negocjacji prowadzonych z wykonawcą w toku postępowania, a także znajdowały swoje oparcie w zapytaniach składanych w tym zakresie do zamawiającego w trybie uprzednio prowadzonych postępowań w trybie przetargu nieograniczonego, to zmiana w zakresie warunków udziału w postępowaniu była istotna i tym samym nie może wskazywać na zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 założył, że zamawiający w sposób istotny nie będzie dokonywał zmian pierwotnych warunków zamówienia. Skoro w prowadzonych uprzednio postępowaniach zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się określonym potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia (co najmniej jedna dostawa ambulansu medycznego typu B lub C, o wartości nie mniejszej niż 350 000 zł), a także konkretnym potencjałem finansowym (posiadanie środków finansowych lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 350 000 zł), uznając, że tylko taki doświadczony wykonawca może podjąć się dla niego realizacji przedmiotu zamówienia, analogiczne wymagania powinien był on przedstawić wybranemu przez siebie - faktycznie w sposób dowolny - wykonawcy, z którym prowadził negocjacje w sprawie zawarcia umowy. Takich warunków ani w zakresie doświadczenia, ani w zakresie potencjału finansowego zamawiający nie określił wobec wykonawcy zaproszonego do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, ani też tych kwalifikacji tego podmiotu nie zweryfikował w toku tego postępowania przed udzieleniem zamówienia publicznego. Z tych też względów nie dopełnił on ustawowego wymogu i nie wykazał wypełniania przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004.
W przypadku udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający ma uzasadnione podstawy, aby sądzić, że zmiana pierwotnych warunków zamówienia nie jest istotną, może skorzystać z ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 306 ust. 1 ustawy Pzp). W takim przypadku zamawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, a umowa nie będzie podlegać unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, a umowa została zawarta po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Znaczenie normatywne przepisów art. 306 ust. 1 oraz art. 457 ust. 1 pkt 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp jest takie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, wbrew temu przepisowi, o ile uprzednio zamawiający ten skorzystał z możliwości zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych, dochował terminu wstrzymania się z zawarciem umowy (5 dni od zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych) i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem (miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że udzielił zamówienia zgodnie z art. 305 pkt 2 ustawy Pzp).

Przepis art. 305 pkt 2 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do liczby postępowań, jakie zamawiający może przeprowadzić na podstawie tego przepisu. Zamawiający po unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzonego na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, może wszcząć kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, a jeżeli i to postępowanie zostanie unieważnione, może wszcząć kolejne. Warunkiem jest, aby w każdym postępowaniu udzielanym na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 305 pkt 2 ustawy Pzp). Ograniczenia takiego nie zawierał również nieobowiązujący przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.
 

© 2015 - 2023 conexis.pl / blogprzetargi.pl / clavado.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję