Rozbieżności w orzecznictwie, czy oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu

W wyroku z dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. dokonała uchylenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który w poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. przesłanka ta została przeniesiona do katalogu obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty – art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, biorąc pod uwagę podobieństwo art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, zasadne jest w sytuacjach objętych sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp przywoływanie orzeczeń wydanych w stanie prawnym przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., a dotyczących możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie zostało wyraźnie rozstrzygnięte, jaka czynność zamawiającego będzie właściwa w sytuacji nieprzedłużenia terminu związania ofertą, i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego upływu terminu związania ofertą w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w praktyce możliwe jest rozpatrywanie powyższej sytuacji przez pryzmat podstawy do odrzucenia oferty. Można bowiem zastanawiać się, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin związania ofertą, nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną. Ustawa nie rozstrzyga wyraźnie tej kwestii, przewidując w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w powiązaniu z art. 85 ust. 2 Pzp odrzucenie oferty wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ten dualizm znajduje także odzwierciedlenie w licznych wyrokach sądów okręgowych: „Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygnaturą akt XXIII Ga 924/14, wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku o sygn. akt XIII Ga 379/12 uznał, że »celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy (...) Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy«. W wyroku SO w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r. w spr. IX Ga 392/13 w uzasadnieniu podkreślono, że »nie ma podstaw by, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przyjąć, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego (...) zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Brak zgody w myśl powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli czy też określonego działania bądź zaniechania (art. 60 k.c.).

W ocenie tego Sądu, wykładnia językowa i systemowa omawianego przepisu nie pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów powszechnych, co potwierdza orzeczenie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. wydane w sprawie o sygnaturze akt VI Ga 192/10 w którym Sąd uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy (przyp. obecnie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy«. Odmienne stanowisko w kwestii braku związania ofertą zajął Sąd Okręgowy w Tarnowie, który w wyroku13 lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13, przyjął że »konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. (...) W konsekwencji uznano, że o ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. (...) Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost.

W ocenie Sądu, przeciwnie do stanowiska zajętego przez autora skargi, wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp«”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „w przeważającej linii orzeczniczej KIO prezentowane jest stanowisko, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu (por. wyroki z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, z dnia 21 maja 2013 r. sygn. KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13)”.

Opracowanie: Zespół conexis.pl