Obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi
Obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym chodzi tu o nie wyrażenie zgody na warunkach określonych przez zmawiającego. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a odsyła do art. 85 ust. 2 Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca powinien przedłużyć termin związania ofertą. Pogląd ten znajduje aprobatę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 15.04.2015 r., KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”.
Wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, nawet w sytuacji, gdy zostało skierowane do wykonawcy pomimo, że ten samodzielnie, z własnej inicjatywy, przedłużył termin związania ofertą. Niezastosowanie się do wezwania zamawiającego wywołuje bowiem określone konsekwencje dla wykonawcy (odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a).
Oznacza to, że ustawodawca podkreślił wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania. Nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie. Powstaje jednak pytanie, czy zamawiający, nie określając terminu, w którym będzie oczekiwał na wyrażenie zgody, przy milczeniu wykonawcy, ma obowiązek oczekiwać na tę zgodę w nieskończoność.
Granicznym terminem, do którego zamawiający zobowiązany jest oczekiwać, jest upływ pierwotnego terminu związania ofertą. Jeśli do tego terminu wykonawca nie podjął czynności na wezwanie zamawiającego, to należy przyjąć, wobec braku zgody (czynności pozytywnej), że wykonawca zgody tej nie udziela.
Wnioskowanie a contrario pozwala na stwierdzenie, że skoro wykonawca nie przedłużył na wezwanie zamawiającego terminu związania ofertą na warunkach wskazanych przez zamawiającego, to oznacza to, że nie wyraził takiej zgody. Nie sposób sobie wyobrazić, żeby zamawiający miał bezustannie oczekiwać na oświadczenie się przez wykonawcę. Zamawiający jest uprawniony do oczekiwania do dnia upływu terminu związania ofertą określonego pierwotnie (w ofercie).
Choć przepis art. 85 ust. 2 Pzp daje zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, jak i zamawiającemu przyznaje uprawnienie do wystąpienia do wykonawcy w tym przedmiocie, to jednak skorzystanie przez wykonawcę z tego uprawnienia nie zwalnia go z wykonania obowiązku nałożonego przez zamawiającego, tym bardziej w sytuacji, w której wykonawca przedłużył termin związania ofertą na warunkach (okres) innych niż wymaga tego zamawiający.
Skoro Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą i z tego uprawnienia skorzysta, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, to Odwołujący winien postąpić zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a tego nie czyniąc naraża się na sankcję określoną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 Pzp.
Zob. wyrok z dnia 6 lutego 2017 r., KIO 151/17