Jakie czynności powinien podjąć zamawiający w sytuacji, gdy po upływie terminu związania ofertą wykonawca nie przedłużył tego okresu?

Aktualnie obowiązujący przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp dodany został ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Aktem tym uchylono jednocześnie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który przewidywał sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Obecnie sankcja ta znalazła się  w katalogu przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który takiej zgody nie wyraził.

Tym samym zasadne jest, biorąc pod uwagę brzmienie tych przepisów, przywoływanie orzeczeń które jakkolwiek zostały wydane przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, jednakże nadal znajdują zastosowanie.

Niewątpliwie należy stwierdzić, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z definicją postępowania zawartą w art. 2 ust. 7a Pzp jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy z wykonawcą, którego ofertę wybrano.

Ustawodawca przewiduje czas na dokonanie tej czynności wyznaczając terminy w których wykonawcy związani są złożoną ofertą. Przewiduje też możliwość wezwania do przedłużenia tego okresu, a jeśli zamawiający tego nie uczyni, daje taką możliwość wykonawcy.  Tym samym należy w pierwszej kolejności rozważyć jakie znaczenie ma dokonanie wyboru oferty po upływie wyznaczonego okresu oraz jaką czynność winien podjąć zamawiający w sytuacji, gdy wykonawca czy to na wezwanie, czy też samodzielnie nie przedłuża tego terminu oraz jakie są skutki z tego wynikające.

Przepisy Pzp rozstrzygają w tej kwestii, że w przypadku gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp.

Przepisy Pzp nie dają jednak odpowiedzi na pytanie jakie czynności powinien podjąć zamawiający w sytuacji gdy po upływie terminu związania oferta wykonawca nie przedłużył tego okresu.

W wyroku z dnia 28 września 2017  r., KIO 1912/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dotychczasowe orzecznictwo sądowe w tym zakresie nie przesądzało jednoznacznie o skuteczności, czy też ważności oferty, w sytuacji gdy upłynął termin związania złożoną ofertą. Tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r., IX Ga 392/13 stwierdzono, że upływ terminu związania ofertą nie może w żadnym przypadku, sam przez się, stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania (obecnie odrzucenia oferty) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, ponieważ nie stanowi  to przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14 wskazując, iż z uwagi na swoją specyfikę w przypadku złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz mając na uwadze swoisty charakter takiej oferty należy uznać, że sam upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku obowiązku zawarcia umowy po stronie Wykonawcy.

W tej kwestii znajdujemy jednak również odmienne poglądy, wśród których warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 13 lutego 2014 r., I Ca 495/13. Czytamy w nim, że konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli, zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. O ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę w tym zakresie, albowiem oświadczenie to nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost.

W ocenie Sądu Okręgowego w Tarnowie wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Również orzecznictwo Izby było w tej materii rozbieżne. Wprawdzie w przeważającej linii orzeczniczej znaleźć można było stanowisko, iż  w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu (tak w wyrokach z dnia 2 kwietnia 2013 r., KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 719/13 i 21 maja 2013 r., KIO 1007/13).

Kwestia ta była przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości, który w dniu 13 lipca 2017 r. wydał orzeczenie w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex  Sp. z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu. Orzeczenie wydane zostało na skutek pytania prejudycjalnego zadanego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Pytanie dotyczyło zagadnienia związania ofertą oraz wadium oraz dopuszczalności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą oraz możliwości zawarcia umowy z takim wykonawcą, jak również dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedłużenia okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą, w świetle zasad udzielania zamówień publicznych wymienionych w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, tj. zasad równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty i wynikającej z Traktatu  o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Trybunał stwierdził między innymi, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy  z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej  lub z obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tym zakresie luk.  Wskazuje na ustawodawstwo krajowe i mający zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, który przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 Pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego jak  i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą.

Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału  w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Stwierdza również, odnosząc się do możliwości zawarcia, po upływie terminu związania ofertą, umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana, zanim termin związania upłynął, że wybór oferty najkorzystniejszej, który nie został podważony, determinuje formalne udzielenie zamówienia publicznego poprzez podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytacza definicję postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywodząc z niej, że nadrzędnym celem każdego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy a następnie zawarcie umowy. Przywołuje jako rozstrzygające w tym względzie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego  z dnia 24 lutego 2010 r., SK 22/08, który stwierdził jednoznacznie, że upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazuje, że taka możliwość wynika wprost z zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 kodeksu cywilnego. Nawet jeśli zamawiającemu nie przysługuje już roszczenie o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, bo złożona w toku postępowania oferta przestała wiązać wykonawcę, nic nie stoi na przeszkodzie, by przedmiotowa umowa została zawarta, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, zanim termin związania upłynął, wyrazi taką wolę. O ile bowiem zamawiający jest związany wynikiem przeprowadzonego postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego wyborem oferty najkorzystniejszej,  o tyle w przypadku wykonawcy, którego oferta nie wiąże z powodu upływu terminu związania, z zasady autonomii woli stron wynika, że jeżeli wciąż jest zainteresowany zawarciem umowy.

W wyroku KIO 1912/17, Krajowa Izba Odwoławcza za słuszny przyjęła pogląd, że biorąc pod uwagę literalną wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, z treści jego wynika jednoznacznie w jakich sytuacjach Zamawiający może odrzucić ofertę Wykonawcy. Z uwagi na sankcję z niego wynikającą a więc wyeliminowanie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozszerzająca wykładnia przepisu jest niedopuszczalna.

Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp dotyczy zatem jedynie tych przypadków kiedy wykonawca, w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie zamawiającego, nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

W postępowaniu, którego dotyczył wyrok KIO 1912/17 nie było takiej sytuacji, ponieważ zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką daje art. 85 ust. 2 Pzp i nie wezwał Odwołującego, a pomimo tego odrzucił jego ofertę.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie wziął również pod uwagę,  że Odwołujący z własnej inicjatywy przedłużył ten termin, deklarując gotowość do zawarcia umowy. Czynności tej dokonał wprawdzie kilka dni później, jednakże z jego oświadczenia jednoznacznie wynika, iż czuje się związany ofertą i deklaruje chęć zawarcia umowy  na warunkach przedstawionych w ofercie.  Zamawiający w dniu 8 września 2017 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej  w częściach I-V zamówienia, w części VI natomiast odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc,  że nastąpiło przerwanie biegu terminu związania ofertą, a zatem oferta wygasła. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że w tej dacie oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą było znane zamawiającemu, a zarówno w przepisach Pzp, jak również w SIWZ, brak było wskazania, że wykonawca nie mógł złożyć takiego oświadczenia po upływie pierwotnego terminu związania ofertą, ale nadal przed zakończeniem czynności oceny ofert.  

Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp. Wykonawca nie tylko nie został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą, nie odmówił jego przedłużenia ale sam, z własnej inicjatywy złożył oświadczenie  w tym zakresie. Nawet gdyby tego nie uczynił, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie spełniłaby się przesłanka wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, pozwalająca na odrzucenie oferty wykonawcy.  Zamawiający miał zatem możliwość dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z wybranym wykonawcą umowy. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż oświadczenie  o przedłużeniu tego termin zostało złożone kilka dni po jego upływie, ponieważ wykonawca wyraźnie oświadczył, co potwierdza również złożone przez niego odwołanie, że czuje się związany złożoną przez siebie ofertą.

Opracowano na podstawie wyroku z dnia 28 września 2017  r., KIO 1912/17