Wykonawca musi udowodnić, że obawa przed „podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona

W wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1535/14 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wykonawca w postępowaniu, w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność i zaniechanie zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania złożonych w postępowaniu ofert.

Zastrzeżenie dokumentów złożonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty konkurencyjnej celem oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do złożenia odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów w postępowaniu.

Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych w postępowaniu powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości skorzystania z przysługującego mu prawa (dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne, celem dokonania oceny prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie ofert wykonawców w postępowaniu). Tym samym, należy uznać, że Wykonawca, który kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na braku odtajnienia dokumentów innego wykonawcy w postępowaniu, posiada interes w złożeniu odwołania na tę czynność Zamawiającego.

Dokonanie wglądu do ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniu oraz możliwość zaskarżenia czynności Zamawiającego, polegającej na ocenie ofert w postępowaniu, jest uprawnieniem Odwołującego i w związku powyższym szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polega na tym, że nie miałby możliwości skorzystania ze swoich uprawnień (o których mowa powyżej). Izba podziela pogląd, że naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich czynności lub zaniechań.”

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w postępowaniu utajniona została przez przystępującego treść zobowiązań innych podmiotów (podmiotów trzecich) na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, które udostępniły temu podmiotowi zasoby, dokumenty, odnoszące się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich tożsamość, wykaz wykonanych usług wraz z referencjami w zakresie, w jakim poprzez odtajnienie informacji w zawartych w tym wykazie, mogłoby dojść do ujawnienia tożsamości podmiotów trzecich oraz podmiotów, na rzecz których świadczyły one usługi. Przystępujący wyjaśnił, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, pozwalają na ustalenie tożsamości podmiotów, z którymi przystępujący nawiązał współpracę celem uzyskania, a następnie realizacji przedmiotu zamówienia, a także pokazują, dla jakich podmiotów podmioty współpracujące z Przystępującym świadczą lub świadczyły usługi.

Dalej Przystępujący argumentował, że: „Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Z doświadczenia wykonawcy wynika bowiem, że wiedza o podmiotach, z jakimi współpracuje wykonawca może bowiem pozwolić konkurentom m.in. na „podkupienie” tych podmiotów, czy też równoległe korzystanie z ich usług, co pozbawi wykonawcę przewagi konkurencyjnej. Wykonawca poniósł wymierne koszty wyszukując na rynku krajowym i europejskim podmioty, które mogłyby stać się jego współpracownikami przy realizacji przedmiotu zamówienia i czyniąc starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne do tego, by wykonawca mógł ubiegać się o niniejsze zamówienie.”.

Rozstrzygając sprawę Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a możliwość wyłączenia jawności postępowania jest dopuszczalna tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco.

Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca, powołując się na koniczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący nie wykazał, że wystąpiły okoliczności, uzasadniające zastrzeżenie przez przystępującego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do twierdzeń przystępującego, mających uzasadnić przyczyny zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności zwróciła uwagę, że „jako argument dla zastrzeżenia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał możliwość „podkupienia” przez inne podmioty swoich współpracowników oraz podkreślał obawę przed takim podkupieniem. Jako wartość gospodarczą informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał fakt współpracy z określonymi podmiotami. Przystępujący nie wyjaśnił dokładnie, co rozumiał pod pojęciem „podkupienia”, jednakże w ocenie Izby przyjąć należy, że należy przez to rozumieć doprowadzenie do sytuacji, w której podmiot dotychczas współpracujący z Przystępującym i użyczający mu swojego potencjału, zerwałby tę współpracę.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem” podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał bowiem, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. „Skoro bowiem współpraca z określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla Przystępującego wartość gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np. odpowiednimi postanowieniami umów, zawartych przez Przystępującego, z podmiotami, z którymi nawiązał współpracę. Tymczasem z twierdzeń Przystępującego oraz przedstawionych przez niego dokumentów wynika, że z podmiotami, z którymi współpracuje, Przystępujący zawarł wyłącznie umowy o zachowaniu poufności. Nie zostały natomiast zawarte umowy, określające zasady samej współpracy oraz chroniące przed przedwczesnym jej zerwaniem przez jedną ze stron.

Jeżeli Przystępujący zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie ujawniony, to fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje bez ochrony. Kontrahenci Przystępującego mogą zakończyć współpracę z nim, gdyż Przystępujący nie zawarł z nimi żadnych umów lub porozumień, które chroniłyby Przystępującego przed możliwością zakończenia współpracy z nim. Przystępujący nie przedstawił jednak żadnych umów, porozumień, z których wynikałoby, że zabezpieczył się na taką okoliczność. Co więcej, Przystępujący oświadczył do protokołu, że przedstawione w trakcie rozprawy jako dowód porozumienia dotyczą zachowania poufności, natomiast oprócz tego strony będą zawierały umowy o wykonaniu lub podwykonawstwo, które to umowy nie będą zawierały braku możliwości ich wypowiedzenia. Z powyższego wynika, że Przystępujący nie podjął żadnych działań celem ochrony przed „podkupieniem”, a więc nie podjął działań celem ochrony wartości gospodarczej, jaką stanowić ma dla niego wyłączna współpraca z kontrahentami.”.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „W okolicznościach niniejszej sprawy należy także podkreślić, fakt, że Wykonawcy mają możliwość zapewnienia wyłączenia możliwości „podkupienia” poprzez zawarcie odpowiednich umów, porozumień. Takie porozumienia, umowy nie zostały zawarte, należy zatem mieć podstawowe wątpliwości, co do rzeczywistego istnienia obawy Przystępującego o „podkupienie” jego kontrahentów przez inne podmioty. Jak wyżej podkreślono, zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. W niniejszym postepowaniu Przystępujący „B.” zawarł jedynie umowy ograniczające zasadę jawności postępowania, nie dokonał jednak żadnych innych czynności, które (bez ograniczania zasady jawności w postępowaniu) chroniłyby go przed "podkupieniem". Skoro tak, należy uznać, że Przystępujący „B.” nie wykazał istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje.”.

Przystępujący wyjaśnił, że informacje o jego kontrahentach posiadają dla niego wartość gospodarczą, gdyż pozwalają na ustalenie tożsamości podmiotów, z którymi Przystępujący nawiązał współpracę celem uzyskania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że „na obecnym etapie, gdy zostały złożone oświadczenia zgodne z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, brak jest możliwości „podkupienia” kontrahentów. Na tym etapie postępowania Przystępujący nie wykazał także, że ze swoimi kontrahentami zawarł umowę, zastrzegającą dla Przystępującego wyłączność współpracy lub udzielenia potencjału.”. Dodatkowo przystępujący wyjaśnił, że „poniósł wymierne koszty w celu zdobycia informacji, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wyszukując na rynku krajowym i europejskim podmioty, które mogłyby stać się jego współpracownikami przy realizacji przedmiotu zamówienia i czyniąc starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne do tego, aby przystępujący mógł ubiegać się o niniejsze zamówienie.”. Stanowisko to podtrzymał w trakcie rozprawy, stwierdzając m.in., że: „poniósł koszty celem wyszukania podmiotu, które będą współpracowały z nim przy realizacji niniejszej umowy.

Wyjaśnił, że wartość gospodarczą ma nakład pracy, który wykonał celem wyszukania konkretnych podmiotów, a spore środki pochłonęła konieczność wyjazdów poza teren Warszawy w celach negocjacji, jak również połączeń telefonicznych. Przewagę konkurencyjną stanowi baza danych takich podmiotów. Uzyskując takie informacje pozostałe podmioty nie będą musiały podejmować kosztów celem wyszukania podwykonawców, z którymi będą współpracować.”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że przystępujący nie wykazał, iż „faktycznie poniósł deklarowane koszty. Nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Co więcej, połączenia telefoniczne, rozmowy, o których wspominał w trakcie rozprawy pełnomocnik Przystępującego, stanowią koszty związane z normalnym prowadzeniem działalności gospodarczej. Są to zwykłe koszty, jakie w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej ponosi przeciętny przedsiębiorca. Nadto, jak podnosił Odwołujący, informacje o podmiotach realizujących zamówienia na rzecz podmiotów publicznych dostępne są on - line, (są to bowiem podmioty, które realizowały zamówienia na rzecz podmiotu publicznego, zaś dane co do zamówienia są dostępne w oficjalnych dziennikach urzędowych), co znacząco obniża ewentualny koszt lub trudności w pozyskaniu informacji.”.

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „informacja o podmiotach, które realizują umowę w trybie zamówienia publicznego, z założenia jest jawna. Zatem współpraca pomiędzy podmiotami odbywa się jawnie. Słusznie zauważył Odwołujący, że „kwestia zastrzeżenia informacji jako poufnej w stosunku do podmiotów udostępniających potencjał jest kuriozalna z uwagi na fakt, iż tuż po podpisaniu umowy podmiotu te będą musiały się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z uwagi na to, zastrzeganie ich tożsamości niejako „na chwilę” (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel takiego zastrzeżenia i brak statusu jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu publicznym powinien mieć świadomość, że postępowanie takie jest jawne i wszystkie informacje wskazane w ofercie zostaną ujawnione.”.

Przystępujący w treści wyjaśnień skierowanych do Zamawiającego podniósł, że „(...) informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy oraz relacji łączących go z innymi podmiotami działającymi na rynku. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.”.  

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz korzystanie przy realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością naturalną jest współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, że wykonawca będzie realizował zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich jest naturalnym, przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie jest to okoliczność nadzwyczajna. Sam fakt udziału podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia sam w sobie nie oznacza, że wykonawca korzystający z takich podmiotów ma szczególną pozycję konkurencyjną wobec pozostałych wykonawców.

Nie jest więc niczym nadzwyczajnym i nie świadczy o przewadze konkurencyjnej sam fakt współpracy Przystępującego z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy inne podmioty składające ofertę posiadają samodzielnie doświadczenie w realizacji zamówienia, na co wskazywał sam Przystępujący "B.". Co więcej, skoro umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna, realizacja zamówienia nie podlega utajnieniu, to i sam fakt współpracy Przystępującego z podmiotami trzecimi stanie się jawny. Zatem argumentacja Przystępującego, jakoby zastrzeżone przez niego informacje stanowiły dane na temat aktywności gospodarczej Przystępującego i relacji łączących go z innymi podmiotami na rynku, przy pomocy których zamierza realizować zamówienie, nie jest uzasadniona. W świetle uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych, aktywność gospodarcza wykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia i relacje, łączące ich z innymi podmiotami, co do zasady są jawne.”

W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „W odniesieniu do danych podmiotów współpracujących z Przystępującym, Przystępujący "B." nie wykazał, że spełnione są przesłanki umożliwiające uznanie tych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „dokonane zastrzeżenie przez Przystępującego nie dotyczy zasad jego współpracy z podmiotami trzecimi, wzajemnych rozliczeń, ani warunków, na których nastąpić ma udostępnienie potencjału, nie są to zatem informacje wrażliwe. Na obecnym etapie postępowania nie można mówić o możliwości podkupienia wykonawców. Na obecnym etapie postępowania nie można bowiem zmienić podwykonawcy. Warunki, na jakich ma nastąpić udostępniony potencjał albo podwykonawców musiały zostać określone przed złożeniem oferty przez Przystępującego i wiążą one strony. Skoro tak, to w przypadku rozstrzygnięcia postępowania, podmiot udostepniający potencjał powinien udostępnić potencjał na warunkach określonych przez strony przed złożeniem oferty.”.

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „dokumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są to dokumenty urzędowe podmiotów udostępniających zasoby, jak wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, a także listy referencyjne. dokumentów urzędowych, które są jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu przedstawienia ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie nieujawniania ich treści w postępowaniu.

Jedną z przesłanek ustawowych, niezbędnych do uznania informacji za stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, jest fakt nieujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej. Ta przesłanka nie jest spełniona w stosunku do ww. dokumentów urzędowych. Adresatami referencji jest zaś nieograniczony krąg podmiotów. Referencje są bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów, które mogą być zainteresowane ich treścią. Gdyby wystawiający referencje nie był zainteresowany ujawnieniem określonych informacji podawanych w treści referencji, wówczas nie wystawiałby referencji określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one nikomu udostępnione. W sytuacji zaś, gdy takie okoliczności nie nastąpiły, należy uznać, że treść referencji jest jawna.”.


Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję