Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podobnie jak jej ograniczenie, wynikające m.in. z przysługującego wykonawcom prawa do ochrony informacji stanowiących tajemnicę ich przedsiębiorstwa, znajdują wyraz w przepisach Pzp od samego początku ich obowiązywania. Owa zasada została określona w art. 8 ust. 1 Pzp i jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 3 Pzp, co oznacza, że Wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W oparciu o art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się natomiast nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione kumulatywnie następujące warunki:
- informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
- informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
Przekładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykonawca C. prawidłowo wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, wymaganych do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jedynie w odniesieniu do określonych informacji, zawartych w złożonych dokumentach opatrzonych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Badając spełnienie przesłanki odnoszącej się do tego, czy zastrzeżone przez wykonawcę C. informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że jej ziszczenie się można stwierdzić jedynie w odniesieniu do wybranego katalogu informacji zastrzeżonych przez Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie tylko jasno wyspecyfikował katalog dokumentów, które objął zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa” ale przede wszystkim złożył wiążące oświadczenie, że zastrzeżone przez niego określone informację posiadają dla walor informacji, zawierających konkretne rozwiązania techniczne i technologiczne a także takich, które mają dla wykonawcy C. konkretną wartość gospodarczą.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza zbadała kwestię związaną z tym, czy informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. W omawianym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wystarczające oświadczenie Przystępującego złożone w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r., że żadna z informacji nie była uprzednio powszechnie dostępna, ani nie ma podjęcia o niej wiedzy tzw. „zwykłą” drogą. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w toku rozprawy Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego, że którakolwiek z zastrzeżonych informacji została ujawniona do wiadomości publicznej.
Ostatnią z przesłanek podlegających weryfikacji jest konieczność oceny wyjaśnień pod kątem wykazania przez wykonawcę C. podjętych, w stosunku do zastrzeżonych informacji, niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady stoi na stanowisku, że Wykonawca w celu wykazania wypełnienia się omawianej przesłanki nie powinien ograniczać się jedynie do samego oświadczenia, ale złożyć szczegółowe wyjaśnienia, które warto w miarę możliwości poprzeć dowodami w postaci różnorakich dokumentów, których katalog ma charakter otwarty. Przykładami takich dokumentów są: polityka bezpieczeństwa informacji, wszelakie procedury i instrukcje regulujące podstawowe zasady bezpieczeństwa czy też zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy itp.
W zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez danego wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób pominąć niezwykle istotnego zagadnienia związanego z koniecznością ustalenia tego, czy cała treść zastrzeżonego dokumentu uzasadnia objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji kiedy tylko pewna jego treść odpowiada wymaganiom ustawowym. Przeprowadzona przez Krajową Izbę Odwoławczą weryfikacja dokumentów, zastrzeżonych przez Przystępującego, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w treści tych dokumentów oprócz informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa znajdują się również informacje, które nie zasługują na ochronę.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała podniesiony zarzut jedynie w części za uzasadniony.
Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 2745/17