Jawność postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 Pzp), a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp).
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”).
W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym wskazuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 uznk.
Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, tj. nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Są to bowiem informacje, które są podawane wykonawcom podczas otwarcia ofert.
Jeżeli wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle art. 11 ust. 4 uznk, zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp.
Nie składając wyjaśnień wykonawca rezygnuje w postępowaniu z ochrony zastrzeżonych informacji, które nawet poza postępowaniem mogły spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk (zob. wyrok z dnia 3 kwietnia 2015r., KIO 561/15, wyrok z dnia 28 sierpnia 2015r., KIO 1730/15).
W orzecznictwie podkreśla się, że na gruncie art. 8 ust. 3 Pzp obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa są dodatkowym, ustawowym warunkiem koniecznym dla zachowania poufności informacji (zob. wyrok z dnia 5 maja 2015r., KIO 761/15, KIO 764/15).
Podkreśla się również to, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie (zob. wyrok z dnia 2 marca 2015r., KIO 279/15).
W wyroku z dnia 3 kwietnia 2015r., KIO 561/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa rodzi po stronie zamawiającego obowiązek udostępnienia zainteresowanym informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Celem umożliwienia wykonawcy ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa jest ochrona rzeczywistych wartości gospodarczych, które mogłyby zostać narażone na szkodę w przypadku ich ujawnienia.
Celem zastrzeżenia poufności określonych informacji nie może być ich nieujawnienie innym wykonawcom, tylko dlatego, by uniemożliwić tym wykonawcom chociażby ustalenie, czy wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Ocena skuteczności zastrzeżenia informacji odbywa się wraz ze złożeniem dokumentów objętych tym zastrzeżeniem. Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinien udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony. W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie zamawiającego jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji.
Pod pojęciem „wykazania’, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Przykładowo, sam fakt, że usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, nie oznacza, że wykonanie takiego zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.