Odwołujący stwierdził że w swoich wyjaśnieniach wykazał, że zaoferowania cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Jak zauważył Odwołujący, do wyjaśnień załączył dowody - oświadczenie dostawcy materiałów o posiadanych wysokich upustach na materiały renowacyjne, jak też ofertę cenową na dostawę i montaż platformy śrubowej (windy dla osób niepełnosprawnych zgodnej z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ i dokumentacji technicznej).
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający miał możliwość uznania wyjaśnień Odwołującego i z łatwością mógł je zweryfikować, zarówno w oparciu o szczegółowy kosztorys stanowiący załącznik do oferty, ale również w oparciu o ww. dowody. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że wyjaśnienia zawierały część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która to redukcja w żaden sposób nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach wskazał opisowo kilkanaście elementów, które są głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty. Takie czynniki to: upusty cenowe w hurtowniach na specjalistyczne materiały budowlane przeznaczone do renowacji elewacji marki R., Q., M., O., a przy tym oszczędności osiągnięte przy zakupie materiałów renowacyjnych, takich jak spoiny terasowe, kity do napraw cegieł, farby do scaleń kolorystycznych czy środki do hydrofobizacji, posiadanie własnej bazy sprzętowej, lokalizacja miejsca prowadzenia działalności gospodarczej w miejscowości Piła (oddalonego o niecałe 5 km od miejsca wykonania prac), co bez wątpienia redukuje koszty związane z zakwaterowaniem pracowników, dietami związanymi z pracą w delegacji, dojazdami, transportem materiałów, sprzętu czy osób.
Odwołujący zauważył, że takim czynnikiem jest również to, że Odwołujący od wielu lat realizuje prace renowacyjne na obiektach budowlanych, stosując nowoczesne techniki usuwania zabrudzeń. Odwołujący wskazał, że przedstawił na poparcie powyższych twierdzeń dowody w postaci fotografii wykonanych należycie zamówień, w tym dla Gminy W., w której poddano renowacji budynek Urzędu Gminy (…).
Odwołujący stwierdził, że pokazał w wyjaśnieniach w jaki sposób organizacja jego przedsiębiorstwa (co istotne, zlokalizowanego w miejscowości Piła), doświadczenie w realizacji podobnych robót, jak również długoletnia współpraca z producentami środków przeznaczonych do realizacji tego typu inwestycji, pozwala obniżyć koszty wykonania zamówienia. Powyższe potwierdziły również złożony wraz z ofertą kosztorys ofertowy dotyczący odnowienia elewacji budynku i budowy platformy dźwigowej dla niepełnosprawnych oraz wskazane w treści wyjaśnień obliczenia stawki brutto w przeliczeniu na 1 metr kwadratowy. Dokonując tych obliczeń Odwołujący bazował na kilkunastoletnim doświadczeniu w realizacji tego typu inwestycji. Odwołujący stoi na stanowisku, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie mogły prowadzić do wniosku, że oferta cenowa Odwołującego została przedstawiona w sposób nierzetelny, złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji, nie mogło dojść do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w wezwaniu Zamawiający zadał jedynie ogólne pytanie co do ceny oferty jako takiej, nie formułował pytań o szczegółowe składniki wyceny. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2017 r., KIO 289/17, zgodnie z którym „niezależnie od tak rozumianego źródła wątpliwości zamawiającego spoczywa na nim obowiązek precyzyjnego wskazania okoliczności, które wykonawca winien wyjaśnić. Skład orzekający nie podziela bowiem zapatrywania, jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. Innymi słowy, wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i - ewentualnie - dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Jeżeli zaś wezwanie do złożenia wyjaśnień ma charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie ogólnikowych wyjaśnień”.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że w informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający ograniczył się do ogólnikowego stwierdzenia, że odrzuca ofertę, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał, co miałoby świadczyć o braku możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, nie podał, co jawi się jako niewiarygodne, czy niedostosowane do zamówienia, bądź, jakie stawki są, w jego ocenie, nierealistyczne i dlaczego końcowa cena oferty zostaje uznana za rażąco niską.
W ocenie Odwołującego, niezależnie od nieprawidłowości wezwania, Odwołujący przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odniósł się do wszystkich czynników wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący podkreślił, że okolicznością, która nie pozostaje bez znaczenia jest korzystanie z przyznanych Odwołującemu rabatów. Owe rabaty zostały wypracowane przez Odwołującego w toku budowania jego pozycji na rynku i stanowią dowód na ścisłą współpracę pomiędzy kontrahentami. Zdaniem Odwołującego, Odwołujący potwierdził, że skalkulowana przez niego cena jest rzetelna i gwarantuje wykonanie zamówienia w należyty sposób, bez obniżenia jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wymagany okres oraz zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i w umowie, a przy tym zapewnia Odwołującemu godziwy zysk.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że w sytuacji, w której Zamawiający miał wątpliwości co do treści wyjaśnień, mógł ponownie zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień.
W ocenie Izby, wyjaśnienia z dnia 15 września 2020 r. złożone w przedmiotowej sprawie przez Odwołującego nie uzasadniają obniżenia ceny do tak niskiego poziomu w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT, jak też do średniej arytmetycznej cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności, wymienione przez Odwołującego czynniki, takie jak posiadane doświadczenie, doświadczeni pracownicy, wysokość upusów, czy posiadanie siedziby w Pile, nie mają takiego charakteru, aby samo ich wystąpienie uznać za cechy przynależne wyłącznie temu wykonawcy, wyróżniające go od konkurentów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła jednak, że odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę stanowiłoby w obecnym stanie faktycznym naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie Zamawiającego wystosowane do Odwołującego miało charakter ogólny - poza wskazaniem na poziom różnic w poszczególnych wartościach i przytoczeniem przepisów ustawy Pzp, Zamawiający nie wskazał, który element wyceny budzi jego wątpliwości. Istotna w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, że Odwołujący załączył do oferty szczegółową kalkulację elementów zamówienia. Na tej podstawie Zamawiający miał możliwość wskazania wykonawcy zakresu wyceny, jaki budzi jego wątpliwości, i na jakim powinien się skupić wykonawca w wyjaśnieniach. Tymczasem Zamawiający wątpliwości, jakie powziął po zapoznaniu się z kosztorysem złożonym przez Odwołującego, przedstawił dopiero w odpowiedzi na odwołanie. To w odpowiedzi złożonej w postępowaniu odwoławczym Zamawiający dokonał analizy kosztów materiałów budowalnych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, analizy kosztów sprzętu budowlanego, jak też szczegółowo odniósł się do złożonych wraz z ofertą kosztorysów wskazując na poszczególne uchybienia wykonawcy. W dokumencie tym Zamawiający ustosunkował się także do argumentów podniesionych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 15 września 2020 r.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żaden z przepisów ustawy Pzp nie udziela wprost odpowiedzi na pytanie, ile razy zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień co do realności zaoferowanej ceny oferty. W takiej sytuacji, wobec braku możliwości oparcia się na wykładni literalnej, mającej pierwszorzędne znaczenie w systemie prawa stanowionego, należy zwrócić się ku wykładni systemowej i celowościowej. Trzeba przypomnieć, że celem systemu zamówień publicznych jest umożliwienie wydatkowania środków publicznych w warunkach uczciwej konkurencji.
Zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią z mocy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jeden z fundamentów systemu zamówień publicznych, stąd też w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu (wyrok z dnia 13 maja 2014 r., KIO 572/14).
Orzecznictwo i doktryna dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Krajowa Izba Odwoławcza podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, że możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi przede wszystkim w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny, a wezwanie miało charakter ogólny, a także gdy wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami, jednak z wyjaśnień tych jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską bądź niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób doprecyzowane przez wykonawcę i mogą budzić wątpliwości zamawiającego (por.m.in. wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 466/17, wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r., KIO 2474/17, KIO 2487/17, wyrok z dnia 29 stycznia 2018 r., KIO 2717/17).
Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie zaistniała podstawa do powtórnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień z uwagi na zbyt ogólny charakter wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający, z uwagi na złożone wraz z ofertą kosztorysy, posiadał wiedzę o kalkulacji ceny dokonanej przez Odwołującego, a zatem posiadał podstawy do zadania wykonawcy konkretnych pytań, zwrócenia uwagi na wątpliwości, jakie budzi u Zamawiającego złożona kalkulacja. W tym stanie rzeczy, wobec tego, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji ogólnego wezwania do wyjaśnień, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający powinien ponownie wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując, które elementy budzą wątpliwości Zamawiającego.
Co za tym idzie, potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp traktujących o ocenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i podstawie do odrzucenia oferty z uwagi na uznanie, że złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 r., KIO 2445/20