Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. 

Z kolei w ust. 2 ustawodawca wskazał, że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Jak wynika z powyższych regulacji, ustawodawca wprowadził zakaz zapoznania się z zawartością ofert przed terminem ich otwarcia. 

Nie można zgodzić się z  Odwołującym, iż adresatem powyższej regulacji jest wyłącznie zamawiający. 

Zarówno literalna, jak i celowościowa wykładnia powyższego przepisu nie pozwala na zaakceptowanie takiej interpretacji. Po  pierwsze bowiem, ustawodawca nie wskazał expressis verbis adresata normy prawnej, zatem nieuprawiony jest pogląd, iż wyłącznie zamawiający obwarowany jest zakazem zapoznania się z treścią ofert przed upływem terminu na ich złożenie. Po drugie, skoro ustawodawca nie określił adresata normy, to  przyjąć należy, że przepis ten ma  zastosowanie do wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a więc zarówno do zamawiającego, jak i do wykonawców. 

Podmioty te realizują zakaz określony przez ustawodawcę w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp w odmienny sposób, z uwagi na odmienne znaczenie i role w procesie udzielania zamówienia publicznego. I o ile zgodzić się można z Odwołującym, że obowiązkiem zamawiającego jest zorganizowanie procesu wyłonienia wykonawcy w trybie przetargu publicznego w  taki sposób, aby złożone przez wykonawców oferty nie były ujawnione NR 1, 2020 rok (1) 79 do  czasu upływu terminu na  składanie ofert, o  tyle mylnie argumentował Odwołujący, iż wykonawca nie ma w tym zakresie żadnych obowiązków. 

W ocenie bowiem Izby, obowiązek Zamawiającego zapewnienia tajności złożonych ofert koreluje z obowiązkiem wykonawców złożenia swoich ofert w taki sposób, aby wykluczona była możliwość zapoznania się z ich treścią przed upływem terminu na  składania ofert. Gdyby przyjąć odmienną interpretację i ograniczyć krąg adresatów normy prawnej wyrażonej w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie do  zamawiającego, to  realizacja obowiązku wynikającego z  przywołanego przepisu przez zamawiającego byłaby niemożliwa. Wykonawca bowiem mógłby zawsze twierdzić, że nie musi szyfrować składnych dokumentów, co czyniłoby niemożliwym nieujawnianie treści ofert przed upływem terminu na ich złożenie. Tym samym cel ustawodawcy nie zostałby w żaden sposób osiągnięty. 

Oferty byłyby bowiem znane od  momentu ich przesłania na  wskazaną w SIWZ platformę internetową, a przepis art. 86 ust. 1 ustawy Pzp byłby regulacją zbędną. Tym samym w ocenie Izby, zasadne jest przyjęcie, że w świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca składający ofertę w  postępowaniu przetargowym ma  obowiązek złożenia jej w taki sposób, aby inni uczestnicy postępowania nie mogli zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na składanie ofert. (…) 

W ocenie Izby brak zaszyfrowania przez Odwołującego załączników do oferty stanowił naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, to zaś skutkuje niezgodnością oferty z przepisami ustawy Pzp i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) Naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga wykazania, czy ktokolwiek zapoznał się z treścią dokumentu, czy też wykazania określonego czasookresu dostępności dokumentów. Istotne jest tylko to, że określone dokumenty były jawne i dostępne podmiotom uczestniczącym w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert, a więc istniało ryzyko zapoznania się z ich treścią.

Wyrok z dnia 5 listopada 2019 r., KIO 2130/19