Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych.
Żądanie to nie mogło zostać spełnione ze względu na to, że - abstrahując od kwestii, czy w przypadku stwierdzonych trudności w korzystaniu z platformy oferta mogła być zamiennie złożona za pośrednictwem poczty elektronicznej, które to rozważania w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej były bezprzedmiotowe w zaistniałym stanie faktycznym - oferta Odwołującego przesłana poczta elektroniczna nie została złożona w terminie.
Termin składania ofert upłynął 4 lutego 2019 r. o godzinie 12.00. Odwołujący, co nie było sporne, przesłał ofertę pocztą elektroniczną dwukrotnie: o godzinie 10.32 oraz o godzinie 12.01.
Oferta otrzymana przez Zamawiającego o godzinie 12.01 była ofertą złożoną po terminie, zatem nie mogła być brana pod uwagę.
Natomiast oferta (a dokładniej: plik, który został przesłany Zamawiającemu w tym czasie, ponieważ nie stwierdzono, jaką treść w rzeczywistości zawierał) przesłana o godzinie 10.32 została złożona w postaci zaszyfrowanego pliku, do którego, jak oświadczył Zamawiający, nie otrzymał on klucza pozwalającego na jego deszyfrację (Odwołujący nie dowiódł przekazania tego klucza). Tym samym, wobec braku możliwości zapoznania się z treścią złożonego pliku, również ta oferta nie mogła być brana pod uwagę.
Zgodnie z art. 60 K.c., z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Jak stanowi art. 61 K.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią (§ 1), natomiast oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią (§ 2).
Plik zaszyfrowany (bez przekazania klucza pozwalającego na jego odszyfrowanie), to plik, z którego treścią odbiorca nie może się zapoznać, zatem, jak wskazano powyżej, w ogóle nie może stwierdzić, jaka jest treść tam zawarta. Tak więc - na gruncie przywołanych powyżej przepisów - trudno go uznać za złożenie oświadczenia woli, gdyż nie wyraża w sposób czytelny woli składającego, a także nie został doręczony innej osobie w taki sposób, by mogła się z nim zapoznać. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta złożona o godzinie 10.32 nie mogła w ogóle zostać uznana za złożoną.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulegało wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna - może wynikać właśnie z powodów technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.
Zamawiający wymagał złożenia ofert za pośrednictwem konkretnej platformy zakupowej.
Jak wynika z przedstawionych dokumentów oraz oświadczeń, Odwołujący doznał trudności w złożeniu oferty za pośrednictwem ww. platformy, których nie zdołał przezwyciężyć, a które zgłaszał Zamawiającemu oraz operatorowi platformy.
Co więcej, jak wynika z przedstawionych przez niego oświadczeń innych wykonawców (…) również ci wykonawcy „zaznali szeregu technicznych problemów, które uniemożliwiały poprawne złożenie oferty, a w późniejszej fazie błędnie informowały o statusie oferty” i „napotkali bardzo istotne problemy techniczne, które ewidentnie leżały po stronie Zamawiającego.
Problemy techniczne polegały na niemożliwości poprawnego złożenia oferty, mimo spełnienia wszelkich warunków przedstawionych w XII rozdziale SIWZ oraz postępowania zgodnie z instrukcją platformy” i dopiero dokonanie wielokrotnych prób pozwoliło na złożenie oferty.
Również inny wykonawca (…) 4 lutego 2019 r. o godz. 9.56 przesłał Zamawiającemu wiadomość o braku możliwości złożenia oferty ze względu na to, że platforma przestała działać.
Powyższe oświadczenia potwierdzają stanowisko Odwołującego, że trudności ze złożeniem oferty nie wynikały z przyczyn dotyczących wyłącznie jego. Przy czym fakt, że innym wykonawcom udało się te trudności pokonać (co - jak wynika z oświadczeń - nie musiało wynikać z ich szczególnych działań, lecz z tego, że to platforma wreszcie „zadziałała”), nie oznacza, że nastąpiło to w stosunku do wszystkich zainteresowanych wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również podstaw do zanegowania ww. oświadczeń wykonawców, gdyż nie znalazła przyczyny - nie wskazał jej również Zamawiający - dla której mieliłby oni oświadczyć nieprawdę na potrzeby postępowania odwoławczego zainicjowanego przez Odwołującego. Wykonawcy ci złożyli bowiem oferty dla innego zadania, niż to, o które ubiegał się Odwołujący i sytuacja Odwołującego w żaden sposób nie wpływała na ich interesy (a przynajmniej tego nie wykazano).
Co do oświadczenia z 12 lutego 2019 r. złożonego przez operatora platformy o braku błędu w funkcjonowaniu platformy należy zauważyć, że trudności, których doświadczyli wykonawcy, nie musiały być z jego punktu widzenia jako operatora błędem platformy, który odnotował. Poza tym należy zwrócić uwagę, że to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze.
Krajowa Izba Odwoławcza nie wykluczył także możliwości, że trudność w złożeniu oferty przez Odwołującego wynikała z jego własnych błędów, jednak tej okoliczności nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono. Jedyną potencjalną wadą, którą wskazał Zamawiający, i to dla jednego wskazanego przez Odwołującego na wstępie odwołania błędu, było niewypełnienie wersu/rubryki „Dokumenty”, co nie pozwalało na dalsze czynności w kolejnych wersach/rubrykach. Jednak przeczy temu fakt, że Odwołujący wygenerował przedmiotowy dokument i dołączył go do wiadomości e-mail, którą wysłał o godzinie 11.58, a Zamawiający otrzymał o godzinie 12.01. Również operator w ww. oświadczeniu wskazał, że Odwołujący zapisał ofertę, ale jej nie złożył, co także oznacza, że dokument ten został wypełniony.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił fakt, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia oferty. Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła też uwagę, że zgodnie z art. 6 K.c., który przywołał Zamawiający, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta jednak oznacza, że to obie strony sporu są zobowiązane udowadniać okoliczności, na które się powołują. Tym samym Odwołujący - że nie był w stanie złożyć oferty ze względu na błędne działanie platformy, a Zamawiający, że błąd leżał po stronie Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący w większym stopniu wykazał poprawność swojego stanowiska - zwłaszcza wobec stwierdzenia, że także inni wykonawcy doświadczyli trudności technicznych w złożeniu ofert.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej za wadę taką można uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę zostać uznana za najkorzystniejszą dla części 2 zamówienia (zadania nr 2), gdyż była to oferta z ceną niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.
Wyrok z dnia 4 marca 2019 r., KIO 268/19