Jak pracownik zamawiającego wprowadził w błąd wykonawców co do terminu składania ofert?

Jak pracownik zamawiającego wprowadził w błąd wykonawców co do terminu składania ofert?

 

Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza zamawiający pismem z dnia 17 września 2018 r., poinformował o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 5 października 2018 r. do godziny 15:00. Zmiana ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2018 r. jako sprostowanie do ogłoszenia o nr 2018/S 180-408995. Z sekcji VII.1.2) ogłoszenia również wynikało, że data składania ofert została zmieniona na dzień 5 października 2018 r. na godz. 15:00.

Ww. pismo zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego.

Następnie zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. poinformował potencjalnych wykonawców o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 16 października 2018 r. do godziny 14:00. Zmiana ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2018 r. jako sprostowanie do ogłoszenia o nr 2018/S 190- 430777. Z sekcji VII.1.2) ogłoszenia również wynikało, że data składania ofert została ustalona na dzień 16 października 2018 r. na godz. 14:00. Pismo z dnia 28 września 2018 r. zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego.

Jednak w dniu 8 października 2018 r. pracownik zamawiającego, który w treści SIWZ został wskazany jako osoba uprawniona do porozumiewania się z wykonawcami, za pomocą poczty elektronicznej wysłał wiadomość do sześciu potencjalnych wykonawców, którzy zasygnalizowali udział w postępowaniu poprzez złożenie oświadczeń o zachowaniu poufności. Wiadomość ta została sporządzona w języku polskim oraz angielskim. W polskiej wersji tej wiadomości zamawiający trzykrotnie podał termin na składanie ofert w postępowaniu na dzień 16 października 2018 r. do godz. 15:00.

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w dniu 16 października 2018 r. o godz. 14:46.

Zamawiający pismem z dnia 17 października 2018 r. poinformował odwołującego, że jego oferta została złożona po terminie składania ofert.

Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a Pzp jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

(...) 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Kwestię postępowania z ofertami, które wpłyną po terminie składnia ofert w postępowaniu prowadzonym w tzw. „procedurze unijnej” reguluje art. 84 ust. 2 zd. 2 Pzp, który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania.

Na wstępie należy wskazać, że postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany. Formalizm ten nie jest cechą czy też celem samym w sobie procedury przetargowej, ale jest emanacją zasad przyświecających Pzp, a szczególnie zasadom zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też czynności podejmowane przez zamawiającego przy prowadzeniu procedury przetargowej powinny opierać się na przepisach Pzp.

Reguła ta dotyczy także modyfikacji treści SIWZ, która w przedmiotowym postępowniu dotyczyła zmiany terminu składania ofert.

Jak wskazano powyżej przepis art. 38 ust. 4 i 4a Pzp reguluje sposób zmiany postanowień SIWZ, zatem skuteczna i wiążąca zmiana tych postanowień może nastąpić wyłącznie zgodnie z tymi przepisami.

Zamawiający dwukrotnie w postępowaniu dokonywał zmiany (wydłużenia) terminu składania ofert i zmiany te zostały przeprowadzone zgodnie z ww. przepisami tj. dokonał stosownej publikacji na swojej stronie internetowej (art. 38 ust. 4 Pzp) oraz przekazał ogłoszenie o sprostowaniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp).

W związku z tym należy uznać, że ostateczny termin składania ofert został w postępowaniu ustalony na dzień 16 października 2018 r. do godz. 14:00.

Natomiast informacji z dnia 8 października 2018 r. przekazanej za pomocą poczty elektronicznej przez pracownika zamawiającego, który w treści SIWZ został wskazany jako osoba uprawniona do porozumiewania się z wykonawcami nie można traktować jako zmiany treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert.

Po pierwsze nie nastąpiła ona zgodnie z dyspozycją wskazaną w art. 38 ust. 4 i 4a Pzp.

Po drugie należy wskazać, że uznanie za wiążące tj. jako zmianę treści SIWZ, informacji przekazanych grupie wykonawców przez osobę ze strony zamawiającego, która nastąpiła z uchybieniem art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, może prowadzić do powstania nadużyć w trakcie prowadzenia procedury przetargowej, które mogą godzić w zasady udzielania zamówień i powodować niezgodne z tymi zasadami uprzywilejowanie tej grupy wykonawców wobec pozostałych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu przetargowym. W ocenie Izby po to proces zmiany postanowień SIWZ został sformalizowany (przez wprowadzenie art. 38 ust. 4 i 4a Pzp), aby m.in. przeciwdziałać takim potencjalnym nadużyciom.

Po trzecie wykonawca - co wynika z ugruntowanego już orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., KIO 894/16) - będąc profesjonalistą winien dołożyć należytej staranności przy przygotowaniu i składaniu oferty.

Definicja miernika należytej staranności nie budzi w orzecznictwie wątpliwości, a przy jego ustalaniu należy mieć na uwadze treść art. 355 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego.

Ponadto odwołujący jako profesjonalista i podmiot uczestniczący w postępowaniach przetargowych prowadzonych w reżimie Pzp powinien opierać się tylko na informacjach wynikających z czynności dokonanych przez zamawiającego zgodnie z przepisami tej ustawy. Wszelkie inne działania zamawiającego powinny wywoływać jego sprzeciw lub co najmniej wątpliwości, co do których wyjaśnienia powinien dążyć np. poprzez zadanie pytania zamawiającemu. Brak takich działań i bezrefleksyjne pominięcie informacji wynikających ze zmian dokonanych zgodnie z przepisami Pzp skutkowało w tym wypadku uznaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odwołujący nie dochował należytej staranności przy składaniu oferty w postępowaniu.

Oferta odwołującego została złożona 46 minut po wyznaczonym przez zamawiającego terminie składania ofert, wynikającym z ostatniej zmiany terminu składania ofert dokonanej zgodnie z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, zatem zamawiający słusznie w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zastosował wobec odwołującego treść art. 84 ust. 2 Pzp, tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie należy oddalić.

 

Wyrok z dnia 9 listopada 2018 r., KIO 2207/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję