Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ujawnienie źródeł zapytań do treści SIWZ i naruszenie zasady uczciwej konkurencji

Odwołujący nie wykazał, że na skutek ujawnienia źródeł zapytania do treści siwz pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali informacje pozwalające na ustalenie istotnych elementów oferty odwołującego, którą odwołujący ma zamiar złożyć w postępowaniu. Obowiązek wykazania tej okoliczności obciążał odwołującego z mocy art. 190 ust. 1 Pzp.

Odwołujący jednakże poprzestał jedynie na twierdzeniach o możliwości powzięcia przez wykonawców informacji o aspektach technicznych oferty odwołującego, które są objęte know-how i mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uważa, że samo ujawnienie źródeł zapytania nie prowadzi jeszcze do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

W przedmiotowej sprawie zamawiający zachował się w sposób jednakowy wobec wszystkich zaproszonych wykonawców i wskazał źródła zapytań pochodzące od każdego z nich. Każdy w wykonawców zadawał pytania odnoszące się do kwestii technicznych i w jakimś zakresie przedstawiał swoje propozycje rozwiązań wątpliwości związanych z treścią siwz. Zatem na takich samych zasadach jak pozostali wykonawcy pozyskali wiedzę o możliwym sposobie rozwiązań technicznych, jaki być może zaproponuje odwołujący, tak samo on uzyskał tę wiedzę o swoich konkurentach. Jednakże nie oznacza to w ocenie Izby, że oferty w tym zakresie przestały być konkurencyjne. Poza bowiem rozwiązaniami technicznymi wykonawcy muszą oszacować ryzyko związane z daną ofertą, wycenić wartość oferty, a także żaden z wykonawców dopóki nie złoży oferty nie jest związany wskazanym w pytaniu rozwiązaniem technicznym, które mogło mu służyć jedynie jako przykład.

Odwołujący powinien był zatem wykazać, które elementy pytań uniemożliwiają mu złożenie konkurencyjnej oferty, gdyż ich charakter oraz ujawnienie powoduje, że poznanie źródła zapytania pozbawia odwołującego możliwości złożenia konkurencyjnej oferty.

Ocena naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 38 ust. 2 Pzp musi być dokonywana z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danego przypadku.

Nie w każdym bowiem przypadku ujawnienie czy też szerzej znajomość źródeł zapytania, musi skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. W szczególności gdyby tak było, to ustawodawca nie uprawniłby zamawiającego w art. 38 ust. 3 Pzp do zwołania zebrania wykonawców, na którym to wykonawcy nie uczestniczą przecież anonimowo, a zadają pytania, zatem źródło zapytania znane jest wszystkim wykonawcom biorącym udział w takim zebraniu.

Dlatego Izba stoi na stanowisku, ze to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że w tym konkretnym przypadku naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 2 Pzp doszło także do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Tego trudu odwołujący nie podjął poprzestając na ogólnych twierdzeniach. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 38 ust. 2 Pzp nie potwierdził się.

Wyrok z dnia 11 maja 2011 r., KIO 928/11

Źródło:  www.uzp.gov.pl