Problematyka wyjaśniania i zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia (w skrócie również „SWZ”) została uregulowana w art. 135 ustawy Pzp (art. 38 ust. 1 i 2 Pzp2004).
Wyjaśnianie i zmiana treści SIWZ są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., KIO 368/11).
Na kwestię wyjaśnień i zmiany treści SIWZ zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. KIO 917/10 stwierdzając, że „W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Jednak zastosowanie formuły mówiącej o modyfikacji specyfikacji w określonym fragmencie jest wskazane, bowiem rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kieruje uwagę odbiorcy na modyfikowane postanowienia, nawet, gdy czyta on wyjaśnienia bez najwyższej koncentracji. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIWZ.”.
W wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że „Wyjaśnienia treści siwz, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy, stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w siwz w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem, wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści siwz, w tym przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie, jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia. Izba uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią siwz, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust. 2 ustawy.”
Należy również zauważyć, że „Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna powodować zmianę jego postanowień” (zob. wyrok z 28 marca 2011 r., KIO 545/11).
Wykonawca zawsze (ale przed upływem termin u składania ofert) może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż w terminach określonych w art. 135 ust. 2 / art. 284 ust. 2 ustawy Pzp, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego w termie ustawowym.
Oczywiście zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień wykonawcy, jednak tylko wtedy, gdy z treści wniosku wynika, że wykonawca nie rozumie treści SWZ i zwraca się do zamawiającego o wyjaśnienie.
Wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest jedną z odmian rozumowania. Wyjaśnianie jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści SIWZ. Wyjaśnianie treści SWZ polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak zamawiający postanowił w treści SWZ ?”
Przepis art. 135 ust. 1 i art. 284 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie rozumie treści SIWZ i w celu jej zrozumienia zwraca się do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Takie rozumowanie art. 135 ust. 1 i art. 284 ust. 1 ustawy Pzp jest istotne, ponieważ przepisy Pzp nie obligują zamawiającego do obowiązku udzielana wyjaśnień, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego w innym celu niż wyjaśnienie treści SIWZ.
Reasumując, jeżeli z treści pisma (tzw. „wniosku”) wynika, że celem wykonawcy nie jest uzyskanie wyjaśnienia treści SWZ, zamawiający nie odpowiada na takie pismo. Oczywiście z wyjątkiem przypadku, gdy wykonawca w piśmie żąda zmiany treści SWZ.
W wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(...) rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie w postępowaniu jasnych, jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie będą dawały jego uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem zamawiającego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia. SIWZ opracowana na użytek postępowania winna być dokumentem czytelnym i jednoznacznym. Udzielane zaś wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia SIWZ.”
W uchwale z dnia 21 grudnia 2012 r., KIO/KD 97/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym telefoniczne udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ nie stanowiło naruszenia przepisów Pzp.
Józef Edmund Nowicki