Czy ujawnienie źródła zapytania w sprawie wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi podstawę unieważnienia postępowania?

W zakresie arzutu naruszenia art. 38 ust. 2 Pzp odwołujący wskazał, że w informacji przesłanej drogą elektroniczną zawierającej wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał firmy wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz wyraźnie przypisał je (firmy) do zadanych przez nich pytań w postępowaniu. Zgodnie natomiast z art. 38 ust. 2 Pzp treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.

Treść pytań i odpowiedzi zamawiający ma obowiązek, zgodnie z art. 38 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przekazać wszystkim wykonawcom, którym przekazał uprzednio specyfikację istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający nie może jednak ujawniać źródła pytania, czyli wykonawcy, który pytanie zadał.

Naruszenie art. 38 ust. 2 Pzp poprzez ujawnienie źródeł zapytania jest wadą nieusuwalną, bo zamawiający nie może powtórzyć czynności zadawania pytań i odpowiedzi na nie.

Ujawnienie źródeł zapytania, zdaniem odwołującego, prowadzi do do wskazania zakresu oferty wykonawców, a w szczególności oferty odwołującego.

Według odwołującego treść zadanych przez niego pytań dotyczących głównie kwestii technicznych spowodowała ujawnienie kierunku rozumowania odwołującego co do zapytywanych kwestii.

Odwołujący uznał również, że pozostali wykonawcy w związku ze szczegółowością pytań zadanych przez odwołującego, uzyskali zatem faktyczną wiedzę w przedmiocie kształtu i warunków oferty odwołującego, co pozwala według odwołującego pozostałym wykonawcom oszacować cenę oferty odwołującego.

Sytuacja taka z kolei wyklucza możliwość złożenia przez odwołującego najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a tym samym uzyskać zamówienie od zamawiającego i zawrzeć ważną umowę na realizację przedmiotu zamówienia. Wiedza bowiem pozostałych wykonawców o zakresie oferty Odwołującego pozwala na korzystniejsze skonstruowanie ofert przez pozostałych oferentów. Wskazana, niezgodna z przepisami Pzp, czynność zamawiającego, naruszyła także kardynalne zasady zamówień publicznych, określone w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Przywołana zatem niewątpliwa wada postępowania charakteryzuje się zatem cechami, uzasadniającymi ewentualne unieważnienie postępowania w związku z jej wystąpieniem.

Naruszenie przez zamawiającego art. 38 ust. 2 Pzp ma bowiem z jednej strony charakter nieusuwalny, a z drugiej strony ma wpływ na wynik całego postępowania, uniemożliwiający zawarcie ważnej umowy. (…)
W tej sytuacji jak powyżej opisanej, naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp w przedmiotowym postępowaniu, wpływa na interes odwołującego. Podkreślenia bowiem wymaga, iż ujawnienie przez zamawiającego firm spółek wykonawców w postępowaniu i wskazanie, którzy wykonawcy zadali jakie pytania odtajniło faktycznie zakres oferty, jaka będzie złożona w postępowaniu przez odwołującego i objęta klauzulą tajności. A tym samym umożliwiło pozostałym wykonawcom skonstruowanie ofert korzystniejszych niż oferta odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie wykazał, że na skutek ujawnienia źródeł zapytania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali informacje pozwalające na ustalenie istotnych elementów oferty odwołującego, którą odwołujący ma zamiar złożyć w postępowaniu. Obowiązek wykazania tej okoliczności obciążał odwołującego z mocy art. 190 ust. 1 Pzp.

Odwołujący poprzestał jedynie na twierdzeniach o możliwości powzięcia przez wykonawców informacji o aspektach technicznych oferty odwołującego, które są objęte know-how i mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uważa, że samo ujawnienie źródeł zapytania nie prowadzi jeszcze do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

W przedmiotowej sprawie zamawiający zachował się w sposób jednakowy wobec wszystkich zaproszonych wykonawców i wskazał źródła zapytań pochodzące od każdego z nich. Każdy w wykonawców zadawał pytania odnoszące się do kwestii technicznych i w jakimś zakresie przedstawiał swoje propozycje rozwiązań wątpliwości związanych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem na takich samych zasadach jak pozostali wykonawcy pozyskali wiedzę o możliwym sposobie rozwiązań technicznych, jaki być może zaproponuje odwołujący, tak samo on uzyskał tę wiedzę o swoich konkurentach.

Jednakże nie oznacza to, że oferty w tym zakresie przestały być konkurencyjne. Poza bowiem rozwiązaniami technicznymi wykonawcy muszą oszacować ryzyko związane z daną ofertą, wycenić wartość oferty, a także żaden z wykonawców dopóki nie złoży oferty nie jest związany wskazanym w pytaniu rozwiązaniem technicznym, które mogło mu służyć jedynie jako przykład. Odwołujący powinien był zatem wykazać, które elementy pytań uniemożliwiają mu złożenie konkurencyjnej oferty, gdyż ich charakter oraz ujawnienie powoduje, że poznanie źródła zapytania pozbawia odwołującego możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Ocena naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 38 ust. 2 Pzp musi być dokonywana z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danego przypadku.

Nie w każdym bowiem przypadku ujawnienie czy też szerzej znajomość źródeł zapytania, musi skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. W szczególności gdyby tak było, to ustawodawca nie uprawniłby zamawiającego w art. 38 ust. 3 Pzp do zwołania zebrania wykonawców, na którym to wykonawcy nie uczestniczą przecież anonimowo, a zadają pytania, zatem źródło zapytania znane jest wszystkim wykonawcom biorącym udział w takim zebraniu. Dlatego Krajowa Izba Odwoławcza uznala, że to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że w tym konkretnym przypadku naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 2 Pzp doszło także do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Tego trudu odwołujący nie podjął poprzestając na ogólnych twierdzeniach.

 

Wyrok z dnia 13 maja 2011 r., KIO 928/11

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję