Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 6.

Jak w SIWZ określać warunki udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia?

Zasady składania oświadczeń i dokumentów w „procedurze odwróconej”

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazuje warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp).

Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (zob. art. 24 ust. 6 i art. 36 ust. 1 pkt 5a Pzp).

Po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. zamawiający określa w SIWZ tylko te warunki udziału w postępowaniu, które musi spełnić wykonawca oraz wskazuje wykaz dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków.

Jeżeli zamawiający nie żąda, aby dany warunek wykonawca spełnił, nie określa tego warunku w SIWZ.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia, a także spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane świadczenia, zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W przypadku, gdy zamawiający nie formułuje wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie wykonawcy o ich spełnianiu nie stanowi dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, a tym samym nie ma podstaw do jego żądania. Powyższe nie dotyczy obowiązku złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, które każdorazowo niezależnie od woli zamawiającego podlega badaniu.

Jeżeli zamawiający nie sformułował wymagań w zakresie określonych warunków udziału w postępowaniu, nie może żądać oświadczenia o ich spełnianiu.

W przeciwnym razie stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 24aa Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Przepis art. 24aa Pzp stanowi przeniesienie do Pzp przepisu art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE „w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzje o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57-64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucje zamawiającą. Państwa członkowskie mogą wyłączyć stosowanie procedury opisanej w akapicie pierwszym wobec określonych rodzajów zamówień lub w konkretnych okolicznościach lub ograniczyć jej stosowanie do takich rodzajów zamówień lub okoliczności.”.

W trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 25a ust. 1 i 2 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego dokumentu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym wstępnie potwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Informacje zawarte w jednolitym dokumencie (JEDZ) stanowią jedynie wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W JEDZ wykonawca potwierdza warunki udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert.

Składane następnie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ, a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.

Wymaganie w SIWZ, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, składając wraz z ofertą dokument JEDZ lub zwykłe oświadczenie jednocześnie dysponował kompletem dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji ustawy (nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.), jakim było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych. Takie stanowisko znajduje także uzasadnienie w treści art. 26 ust. 2f Pzp, który zezwala zamawiającemu na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Informacje o zastosowaniu „procedury odwróconej” zamawiający jest obowiązany przewidzieć (wskazać) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych „Znowelizowane z dniem 28 lipca 2016 r. przepisy wprowadziły do ustawy Pzp dwie kategorie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - przesłanki obligatoryjne wskazane w treści art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz fakultatywne określone dyspozycją art. 24 ust. 5 ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w odniesieniu do którego realizują się przesłanki wykluczenia określone w pkt 1 - 8 tego przepisu. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, zobowiązany jest wskazać przesłanki wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji (por. art. 24 ust. 6 ustawy Pzp). Przepis art. 24 ust. 5 ustawy Pzp ustanawia zatem katalog dodatkowych przesłanek wykluczenia, które stanowić będą podstawę podmiotowej weryfikacji wykonawcy, o ile zostaną one wskazane przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeśli zamawiający nie decyduje się na dodatkowe badanie sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, nie ma obowiązku wskazywania tych okoliczności w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy bowiem podkreślić, iż ujęcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia tworzy nie tylko uprawnienie do dodatkowej analizy sytuacji wykonawcy ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego, ale także nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikacji informacji o wykonawcy w żądanych zakresie.”

Czy w sytuacji, gdy zamawiający w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp, musi żądać w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów nie tylko na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Pzp, ale również na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 5 Pzp?

Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

W uchwale z dnia 26 maja 2017 r., KIO/KU 20/17, Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że w sytuacji, gdy zamawiający  przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, jest zobowiązany żądać dokumentów nie tylko na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp, ale również na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „(…) w obecnym stanie prawnym Zamawiający ma możliwość oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu także na podstawie oświadczeń wykonawców, bez względu na wartość zamówienia”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „nie można było uznać, że Zamawiający naruszył dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 5 pkt 1, 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców.  Przepis ten nie ogranicza Zamawiającego w zakresie żądania określonych dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Przepis ten stanowi jedynie wskazanie, że Zamawiający nie może rozszerzyć katalogu dokumentów (ponad to, co jest niezbędne do oceny warunków udziału w postępowaniu oraz wynika z rozporządzenia).”

Czy zamawiający w SIWZ musi zamieścić informację o obowiązku złożenia przez wykonawcę oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp?

Obowiązek składania przez wykonawców  oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp wynika wprost z art. 24 ust. 11 Pzp, a nie z decyzji zamawiającego.

Zamawiający nie musi zatem zamieszczać w SIWZ informacji o obowiązku złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.

Dokumenty odnoszące się do „podmiotów trzecich”

Zgodnie z art. 22a ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 Pzp.

Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 rozporządzenia.

Czy w świetle art. 22a ust. 3 Pzp i § 9 ust. 2 rozporządzenia zamawiający jest obowiązany zbadać, czy w stosunku do podmiotu trzeciego nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i jednocześnie art. 24 ust. 5 Pzp?

W opinii prawnej „Czy zamawiający jest zobligowany w każdym przypadku do żądania dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego na podstawie art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp?” Urząd Zamówień Publicznych uznał, że „Stosownie do dyspozycji art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbadać czy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp. W świetle przepisów ustawy Pzp, ocena czy w stosunku do podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ustawy Pzp, powinna przebiegać w oparciu o takie same zasady, jakie dotyczą wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje. Tym samym, jeżeli zamawiający w toku postępowania o udzielenie publicznego nie bada podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, w stosunku do wykonawcy, nie może zweryfikować w tym zakresie podmiotu trzeciego i żądać przedstawienia przez ten podmiot odpowiednich dokumentów. Analogiczna reguła ma zastosowanie do wszystkich przesłanek dotyczących braku podstaw do wykluczenia - jeśli zamawiający nie żądał w postępowaniu przedłożenia określonych dokumentów podmiotowych od wykonawcy obowiązek ich przedłożenia nie dotyczy także podmiotu trzeciego.”

Józef Edmund Nowicki