Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 3.

Warunki udziału w postępowaniu.

Zasady, których zamawiający jest obowiązany przestrzegać przy określaniu warunków udziału w postępowaniu

Zasada 1.

Warunki udziału muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia

Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

W wyniku nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. usunięto dotychczasowo obowiązujący przepis art. 22 ust. 4 Pzp („Opis sposobu dokonania oceny spełnia warunków, o których mowa w ust. 22 ust. 1 Pzp, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”) i wprowadzono art. 22 ust. 1a Pzp („Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”). Przepis art. 22 ust. 1a Pzp odpowiada zatem co do zasady uchylonemu przepisowi art. 22 ust. 4 Pzp.

Nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. pozostawiła punkt spójny pomiędzy nieobowiązującym art. 22 ust. 4 Pzp a obowiązującym art. 22 ust. 1a Pzp. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadal mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych oraz stanowiska wypracowane w doktrynie przedmiotu. W wyroku z dnia 14 marca 2017 r., KIO 371/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu (ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy) „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.” W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”.

Przepis art. 22 ust. 1a Pzp wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy określaniu warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Konsekwencją naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp zawsze będzie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp

Użyte w art. 22 ust. 1a Pzp sformułowanie „określa warunki udziału w postępowaniu (…) w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznacza, że określone warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w nowym art. 22 ust. 1a Pzp oznacza, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny zatem ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.

Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie muszą jednak zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu wykonawcy. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego rzeczywistym potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą te potrzeby zrealizować. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego.

Sformułowanie „określa warunki udziału w postępowaniu (…) w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” jest związane z użytym w art. 22 ust. 1a Pzp sformułowaniem „minimalne poziomy zdolności” oznacza, że zamawiający powinien w ramach danego warunku udziału w postępowaniu określić minimalny poziom, który zapewni mu należyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, ale gwarantujących osiągnięcie zamierzonego celu. Minimalne poziomy zdolności nie mogą umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy.

Przykład 1

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok z dnia 14 marca 2017 r., KIO 371/17 w ramach warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (dysponowanie kierownikiem budowy) zamawiający żądał dysponowania jedną osobą, która będzie pełnić funkcję kierowania budowy posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych lub odpowiadające im uprawnienia uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz co najmniej 10 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (w tym co najmniej na 2 budowy polegające na rozbudowie lub przebudowie czynnej oczyszczalni ścieków o wydajności technologii nie mniejszej niż 3600 m3/d każda i o wartości robót jednej z nich minimum 12.000.000 zł brutto). Osoba przewidziana na to stanowisko musiała również posiadać wiedzę z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certified Project Management Associate IPMA lub Project Management Institute lub Prince2).

Odwołujący wniósł o wykreślenie części wymagań jakie zostały ukształtowane w stosunku do osoby pełniącej funkcję kierowania budowy a dotyczących posiadania jednocześnie wiedzy z zakresu technik i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim certyfikatem.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko prezentowane przez Odwołującego i nakazała wykreślenie z tego warunku następującej treści: Osoba przewidziana na to stanowisko musi posiadać jednocześnie wiedzę z zakresu techniki i narzędzi zarządzania projektem, potwierdzoną odpowiednim certyfikatem (Zamawiający dopuszcza certyfikaty Certified Project Management Associate IPMA lub Project Management Institute lub Prince2). Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że warunek dotyczący dysponowania osobą kierownika budowy w części kwestionowanej przez Odwołującego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia jak również stanowi podstawę eliminacji z tego postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy dają gwarancję realizacji robót budowlanych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wymaganie dotyczące kierownika budowy wykazania się posiadaniem wskazanych certyfikatów w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w tym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wymagania w zakresie posiadanego doświadczenia i kwalifikacji jakie zostały ukształtowane w tym postepowaniu odnośnie kierownika budowy są bardzo wysokie na co wskazuje wymóg posiadania uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz dziesięcioletniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy oraz co najmniej pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch robotach polegających na przebudowie, rozbudowie czynnej oczyszczalni ścieków o określonej wydajności i wartości robót.

Przykład 2

W wyroku z dnia 15 lipca 2013 r., KIO 1586/13, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, uznała, że wymóg legitymowania się przez inżyniera koordynatora budowy i kierownika budowy dziesięcioletnim doświadczenie zawodowym jest warunkiem nadmiernym, nieuzasadnionym potrzebą zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywane przez odpowiednio wykwalifikowaną kadrę.

Za taką oceną przemawia całokształt ustanowionych w SIWZ wymagań dotyczących osób wyznaczonych do sprawowania funkcji inżyniera koordynatora budowy i kierownika budowy oraz przyjęty przez zamawiającego sposób obliczania długości doświadczenia zawodowego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że długość praktyki zawodowej jest tylko jednym z elementów sformułowanego przez zamawiającego warunku. Obok odpowiednio długiego stażu zamawiający wymaga bowiem, aby osoby wskazane do pełnienia funkcji inżyniera koordynatora budowy oraz kierownika budowy legitymowały się doświadczeniem w realizacji inwestycji określonego rodzaju i wartości, a wymagania w tym zakresie należy uznać za wysokie, zapewniające, że funkcje te pełnić będą osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym odpowiednim dla skomplikowanej inwestycji.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, osobę, która zgodnie z wymaganiami zamawiającego, posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku koordynatora lub kierownika projektu polegającego na budowie obiektu służby zdrowia o wartości inwestycji nie mniejszej niż 100 mln zł brutto, należy uznać za dającą rękojmię prawidłowego sprawowania tej funkcji w ramach inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, również w przypadku, gdy jej staż zawodowy wynosi mniej niż 10 lat.

Przykład 3

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (w skrócie „Prezes UZP”) przeprowadził kontrolę uprzednią postępowania na dostawę fabrycznie nowych autobusów niskopodłogowych obejmującą trzy zadania. W toku kontroli Prezes UZP stwierdził naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na określeniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i utrudniający uczciwą konkurencję warunku udziału w postępowaniu dla części 2 przedmiotu zamówienia obejmującej sukcesywną dostawę 38 sztuk autobusów o długości ok. 12 m. (autobusów MAXI-dwunastometrowych). Stwierdzone naruszenie dotyczy opisu oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia koniecznego do zbadania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. wykonania określonej liczby autobusów.

Zamawiający dla części 2 zamówienia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia opisał następująco:

„Wykonawcy muszą wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują (w przypadku dostaw okresowych lub ciągłych) dostawy fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej z silnikami o zapłonie samoczynnym (ON) spełniającymi normę czystości spalin Euro 6, w ilości minimum: (…) Zadanie Nr 2 - co najmniej trzy dostawy po min. 5 szt. autobusów MAXI - dwunastometrowych każda dostawa.”.

W wyniku kontroli Prezes UZP uznał, że bez znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy jest kwestia badania ilości dostaw, w ramach których dana liczba autobusów została dostarczona, czy też badanie ilości autobusów w jednej dostawie. O wiedzy i doświadczeniu wykonawcy świadczy bowiem tylko i wyłącznie łączna liczba wykonanych autobusów spełniających wszystkie wymagania zamawiającego. W ocenie Prezesa UZP sam proces dostawy (ilość dostaw jak i wielkości partii) nie są na tyle skomplikowaną czynnością, aby koniecznym był badanie zdolności wykonawcy pod kątem zdolności wykonania określonej liczby dostaw.

Prezes UZP zwrócił również uwagę, że udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Zamawiający odmówił możliwości wykazania się 1 dostawą obejmującą łącznie 15 sztuk autobusów, co wyjaśniał w toku kontroli oczekiwaniem, aby wykonawcy wykazali posiadanie zdolności do rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania zamówienia. W ocenie Prezesa UZP wykonawca, który zrealizowałby co najmniej 15 sztuk autobusów, np. w ramach dwóch dostaw nie daje mniejszej gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia niż wykonawca, który wykaże się wykonaniem min. 5 sztuk autobusów w ramach każdej z co najmniej 3 dostaw.

Zdaniem Prezesa UZP o nieprawidłowości stanowiska Zamawiającego świadczy to, że przyjęty sposób oceny doświadczenia prowadzi do wniosku, iż wykonawca, który wykonał w ramach swojej działalności wyłącznie 3 dostawy po 5 sztuk autobusów ma większe doświadczenie niż wykonawca, który wykonał jedną dostawę, np. na 100 sztuk autobusów lub kilkanaście / kilkadziesiąt dostaw autobusów, ale żadna z nich nie obejmowała min. 5 sztuk autobusów.

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 sierpnia 2016 r., KIO/KU 51/16 zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UZP. W szczególności, Izba przychyla się do przykładów faktycznie większego doświadczenia wykonawcy, który zrealizował w sposób należyty jedną dużą dostawę (np. 15 sztuk lub więcej), a które nie byłoby uznane przez Zamawiającego, jako potwierdzające konieczne do wykonania zamówienia wiedzę i doświadczenie.

Przykład 4

Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych następująco:

„W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonawca musi się wykazać zrealizowanymi zamówieniami polegającymi na wykonaniu co najmniej czterech dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany wraz z załącznikami do wniosku o wydanie decyzji na realizację przedsięwzięcia oraz projekt wykonawczy) dotyczący budowy, przebudowy, odbudowy lub rozbudowy wałów przeciwpowodziowych spełniających warunki techniczne min. II klasy ważności budowli hydrotechnicznych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1.000.000 zł. (…)”

W ocenie Odwołującego warunek udziału w postępowaniu winien zostać rozszerzony min. o możliwość wykazania się zrealizowaniem dokumentacji projektowych dla wałów przeciwpowodziowych typu morskiego realizowanych w warunkach morskich budowli hydrotechnicznych (brzeg morza, mierzeje, ochrona terenów depresyjnych) - wałów przeciwsztormowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że konstrukcja wałów przeciwpowodziowych jest tożsama z konstrukcją wału przeciwsztormowego, z tą różnicą, iż konstrukcja wału przeciwsztormowego dodatkowo wyposażona jest w elementy ochrony przeciwerozyjnej od obciążeń hydrodynamicznych - falowania.

W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 1030/17, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Odwołującego co do żądania rozszerzenia warunku udziału w postępowaniu do możliwości wykazania doświadczenia nie tylko w zakresie wałów przeciwpowodziowych, ale także przeciwsztormowych. W tym zakresie Zamawiający w toku rozprawy, jak i w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy, potwierdził, że z punktu widzenia funkcji wały przeciwsztormowe są tożsame z wałami przeciwpowodziowymi, a brak jasnego wskazania w treści warunku udziału w postępowaniu tego typu wałów wynika jedynie z tego, że pojęcie „wały przeciwsztormowe” nie ma definicji legalnej. Skoro wały przeciwsztormowe są nawet technologicznie trudniejsze w realizacji, co przyznał Zamawiający w toku rozprawy, aby w sposób jasny i nie budzący wątpliwości dopuścić możliwość wykazania się tego typu doświadczeniem w ocenie Izby koniecznym jest zmodyfikowanie warunku w tym zakresie przez dopuszczenie wprost możliwości wykazania się realizacjami dotyczącymi wałów przeciwsztormowych.

W następnej części zasada 2 - określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Józef Edmund Nowicki