Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 17. Przewidywanie udzielania zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp
W przypadku gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień (art. 36 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień.
Zamówienia „uzupełniające na usługi lub roboty budowlane”
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 i ust. 1a Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki:
- zamówienie będzie udzielane w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego,
- zamówienie będzie udzielone dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych,
- zamówienie będzie polegało na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych,
- zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem,
- całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości,
- w opisie zamówienia podstawowego wskazano ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone.
W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający określa przedmiot, wielkości lub zakres oraz warunki na jakich zostaną udzielone zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 lub w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp.
Dzień udzielenia zamówienia podstawowego to dzień podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Użyte w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp wyrażenia „polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych” oraz „jest zgodne z jego przedmiotem” oznacza, że przedmiotem zamówienia, o którym mowa w tym przepisie nie może być usługa lub robota budowlane nie ujęta w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego.
W uchwale z dnia 4 lutego 2015 r., KIO/KD 3/15, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Powołany przez zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. określa jedną z przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki, a mianowicie tę przesłankę, którą zamawiający - w niniejszym stanie faktycznym - wskazał, jako podstawę jego zastosowania. Jak stanowi powyższy przepis zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających (…) polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Zamówienie uzupełniające powinno być zgodne z przedmiotem zamówienia, a więc, jak stanowi dyrektywa 2004/18/WE, zgodne z „projektem podstawowym”. Dokonując przy tym wykładni prounijnej oraz przyjmując słownikowe znacznie słowa „projekt”, jako „zamiar, zamysł, zamierzony plan działania”, za „podstawowy projekt” czy za „przedmiot zamówienia podstawowego”, w rozumieniu ustawy, należy przyjąć jako planowane przez zamawiającego zamówienia, obejmujące zarówno zamówienie pierwotne (podstawowe), jak i zamówienia uzupełniające. (System zamówień publicznych w Polsce pod redakcją Jacka Sadowego, wydawnictwo UZP, W-wa 2013).Oznacza to, iż wykonanie zamówienia uzupełniającego nie musi się odbywać w tym samym miejscu, w którym realizowane jest zamówienie podstawowe. Konieczne jest jednak powiązanie prac realizowanych w ramach zamówienia uzupełniającego z określonymi zamierzeniami, planami inwestycyjnymi realizowanymi w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający może bowiem udzielić zamówień uzupełniających na roboty budowlane tylko i wyłącznie w zakresie zamówienia podstawowego. Tymczasem zamawiający nie wykazał, iż przedmiot zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.) był częścią szerszego projektu czy przedsięwzięcia budowlanego, w którego zakres wchodzi zamówienie podstawowe, a tym samym, aby było ono zgodne z zamówieniem podstawowym. Przeciwnie, podniesione przez niego argumenty oraz przedstawione okoliczności faktyczne potwierdzają, że prace zrealizowane w ramach zamówienia uzupełniającego takim planem objęte nie były. Pojawiły się one dopiero na skutek zaistnienia określonych okoliczności, wskazanych następnie przez zamawiającego w treści uzasadnienia zastosowania tego trybu. Zamawiający podniósł bowiem, że „w trakcie realizacji zamówienia podstawowego zaobserwowano liczne zniszczenia nawierzchni ul. Naruszewicza na odcinku nie objętym przebudową”, jak również, że „dla poprawy bezpieczeństwa wszystkich uczestników ruchu oraz aby okolica nowo wybudowanego mostu była estetyczna niezbędny jest remont ww. ulicy”. Zamówienie uzupełniające w takim zakresie - jak zamawiający wskazał w treści uzasadnienie jego zastosowania - nie było przez niego wcześniej przewidywane, a o jego zrealizowaniu zdecydowały kwestie bezpieczeństwa i estetyki, a nie fakt ich przewidywania na wcześniejszym etapie postępowania.” Zob. także uchwałę z dnia 29 lipca 2014 r., KIO/KD 68/14.
Uchwały z dnia 4 lutego 2015 r., KIO/KD 3/15 i z dnia 29 lipca 2014 r., KIO/KD 68/14 pozostają aktualne na gruncie obowiązujących przepisów.
Zamówienia „uzupełniające na dostawy” (na dodatkowe dostawy)
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 7 i ust. 1b Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki:
- zamówienie na dodatkowe dostawy będzie udzielone dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego,
- przedmiotem zamówienia będzie częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji,
- zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji,
- zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego (art. 41 pkt 15, art. 48 ust. 2 pkt 15, art. 36 ust. 2 pkt 3),
- całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości (art. 32 ust. 3),
- czas trwania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 7, nie może przekraczać 3 lat (art. 67 ust. 1b).
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp nie znajduje zastosowania do typowych zamówień o ustalonych standardach jakościowych, lub gdy przedmiot dostawy może być zaoferowany przez wielu wykonawców, a nie tylko tego, który był dostawcą w ramach zamówienia podstawowego.
Czas trwania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie może przekraczać 3 lat.
Zamieszczenie informacji o przewidywanych zamówieniach, o których mowa wart. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest warunkiem niezbędnym ich udzielenia . Zob. także wyrok z dnia 4 marca 2015 r.. KIO/KD 12/15.
W przypadku dopuszczenia składania ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, zamówieniem podstawowym w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp będzie każda (poszczególna) część zamówienia, a wartością zamówienia podstawowego, od której należy obliczać wartość przewidywanych zamówień uzupełniających, wartość każdej (poszczególnej) części zamówienia.
Jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, dotychczasowym wykonawcą usług, dostaw lub robót budowlanych lub robót budowlanych w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp będą wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych (zob. art. 141). Zgodnie ze stanowiskiem UZP wyrażonym w opinii Zamówienia dodatkowe i uzupełniające dla konsorcjum, wykładnia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp nie wyklucza możliwości udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp jednemu lub kilku wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, któremu udzielono zamówienia podstawowego. W opinii UZP stwierdza również, że w tym zakresie konieczne jest przyjęcie wykładni funkcjonalnej i systemowej przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Ustalenie sensu normatywnego przesłanki udzielenia zamówienia dodatkowego i uzupełniającego «dotychczasowemu wykonawcy», jako gwarancji przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych, nie prowadzi wprost do zakwestionowania możliwości udzielenia takiego zamówienia jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. W dalszym bowiem ciągu jest zachowany zamknięty krąg podmiotów, którym może zostać udzielone zamówienie dodatkowe lub uzupełniające. A tego dotyczy istota omawianej przesłanki”. Udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp tylko jednemu albo niektórym wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia może wynikać z okoliczności związanych z samymi wykonawcami (likwidacja, ogłoszenie upadłości), specyfiki przedmiotu zamówienia, faktu, iż określoną część zamówienia ze względu na posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji, wykonywał lub wykonuje jeden z tych wykonawców lub sytuacji, gdy nie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia będą zainteresowania wykonaniem takiego zamówienia.
Na gruncie dotychczasowego orzecznictwa informacja o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu, powinna określać przedmiot zamówienia uzupełniającego oraz jego wielkość lub rozmiar.
Za niedopuszczalną uznać należy praktykę polegającą na zobowiązaniu wykonawcy do ustalania kosztów wykonania robót budowlanych w ramach zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (także art. 67 ust. 1 pkt 7 Pzp) na podstawie cen składników cenotwórczych wynikających z kosztorysu ofertowego dla zamówienia podstawowego (zob. wyroki z dnia 8 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 388/09; z dnia 14 września 2009 r., KIO/UZP 1155/09).
Zobacz:
Józef Edmund Nowicki