Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 16. Informacje dotyczące wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp
Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3a Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.).
Celem art. 29 ust. 3a Pzp jest zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią takie czynności, to zamawiający będzie obowiązany określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.
Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 K.p., który określa konstytutywne cechy stosunku pracy: wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy i w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę oraz w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 K.p. to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem.
Oczywiście, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę.
Obowiązek ten nie dotyczy dostaw, także w sytuacji gdy wchodzą one w zakres zamówienia na roboty budowlane.
Obowiązek, o którym mowa w art. 29 ust. 3a Pzp będzie dotyczył tylko tych zamówień publicznych, w których wykonywanie czynności w ramach jego realizacji będzie polegało na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 K.p.
Dlatego w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane zamawiający jest obowiązany ustalić, czy takie czynności będą wchodziły w zakres wykonywanych robót budowlanych lub usług.
Co do zasady charakter stosunku pracy będą miały czynności wykonywane np. przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). W przypadku wystąpienia takich czynności zamawiający będzie obowiązany do ich określenia w opisie przedmiotu zamówienia.
Naruszeniem art. 29 ust. 3a Pzp będzie wskazanie tylko niektórych czynności, nawet gdyby miały znaczenie istotne dla zamawiającego i pominięcie innych mających znaczenie drugorzędne.
Charakteru stosunku pracy nie będą miały czynności wykonywane przez osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane: projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego, kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi, kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów, wykonywanie nadzoru inwestorskiego lub sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych.
Charakteru stosunku pracy nie będą miały również czynności wykonywane przez programistów, a także osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość. Czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy.
Niedopuszczalne jest przerzucenie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze obowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę.
Niedopuszczalne jest również ogólne ich określenie, np. prace fizyczne.
Powyższe przypadki mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego) i są niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp, który wymaga, by zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, w SIWZ określa:
- sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp,
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań,
- rodzaje czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Mając na względzie potrzebę zapewnienia efektywnej realizacji polityki społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych, jak również konieczność przestrzegania przepisów ustawy o ochronie danych osobowych, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, biorąc pod uwagę wskazane wyżej ustalenia, przygotował i udostępnia na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych:
Zobacz:
W wyroku z dnia 27 stycznia 2017 r., KIO 36/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła należy się z Odwołującym, że „w odniesieniu do Kierownika projektu, Kierownika montażu oraz Specjalisty ds. rozruchów technologicznych, osoby pełniące tak specjalistyczne funkcje de facto nie wykonują czynności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia pod kierownictwem pracodawcy, z uwagi na wyspecjalizowany charakter wykonywania określonych czynności. Tym samym brak jest spełnienia jednej z przesłanek łącznych wynikających z art. 22 § 1 Kodeksu pracy, a stawianie tego typu wymagań w powiązaniu z kryterium oceny ofert istotnie promuje największe firmy, które mają możliwość zatrudnienia na umowę o pracę wysokiej klasy specjalistów, podczas gdy małe i średnie przedsiębiorstwa korzystają zazwyczaj z usług tego typu specjalistów w ramach innych stosunków prawnych. Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że postawienie powyższego wymogu przez Zamawiającego w istotny sposób ogranicza konkurencję w tym postępowaniu i w sposób całkowicie nieuprawniony dyskryminuje małe i średnie przedsiębiorstwa.”.
Charakter stosunku pracy będą miały prace polegające na rozbiórce krawężników betonowych, rozebraniu poręczy stalowych, sadzeniu krzewów i drzew liściastych, ręcznym rozścieleniu kory na terenie płaskim, ustawieniu słupków do znaków, ręcznym wbijaniu pali drewnianych w grunt, ręcznym kopaniu i zasypywanie rowów dla kabli.
Zobacz także:
Informacja o wyniku kontroli uprzedniej UZP/DKUE/KU/77/16 >>>