Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 15. Żądanie wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców

Na podstawie art. 36b ust. 1 Pzp zamawiający (w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ofercie) żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Przepis art. 36b ust. 1 Pzp dotyczy zarówno postępowań o wartości mniejszej, a także równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp zamawiający może natomiast zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane. Zamawiający nie może określić kluczowych części zamówienia stosunkiem procentowym do całości przedmiotu zamówienia publicznego. W przypadku zamówień na roboty budowlane kluczowe części zamówienia to roboty budowlane wykonywane w ramach robót budowlanych, których wykonanie (ze względu na ich specyfikę) ma zasadniczy (decydujący) wpływ na wykonanie całości robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Kluczowe części zamówienia na roboty budowlane lub usługi to nie części zamówienia w rozumieniu art. 32 ust. 4 Pzp. Ocena, które części zamówienia będą kluczowymi częściami zamówienia na roboty budowlane należy do zamawiającego.

Kluczowe części zamówienia na roboty budowlane zamawiający musi określić konkretnie.

Zgodnie natomiast z art. 36a ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika zatem, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom.

Przepis art. 36a ust. 2 Pzp daje natomiast zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednak brak takiego zastrzeżenia nie powoduje, że możliwe będzie wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę.

Sformułowanie „może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi” oznacza określenie zakresu robót budowlanych lub usług, które ze względu na specyfikę mają decydujący wpływ na wykonanie całości robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia.

W uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, Krajowa Izba Odwoławcza odnoszą się do możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy, stwierdziła, że „Przepis ust. 2 art. 36a ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”. W wyroku z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.

Po uchyleniu ust. 3 w art. 36a Pzp, inny podmiot, o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp nie może realizować kluczowych części zamówienia na roboty budowlane.

Czy wskazanie w ofercie przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a nie podanie przez wykonawcę firm podwykonawców, stanowi podstawę odrzucenia oferty?

W przepisie art. 36b ust. 1 Pzp ustawodawca posługuje się pojęciem „zamiaru”, co wskazuje, że wykonawca na żądanie zamawiającego ma podać na etapie składania oferty - w przypadkach gdy część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, firmy podwykonawców. Dokonując analizy przepisu art. 36b ust. 1 Pzp należy wziąć pod uwagę - posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy - treść art. 71 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców.

Interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 Pzp dokonana w kontekście przepisów dyrektywy jest jak najbardziej właściwa, ponieważ przepis ten odnosi się w swej treści do „podania ewentualnych proponowanych podwykonawców”, dlatego zamiar, o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę.

Takie rozumowanie art. 36b ust. 1 Pzp jest uzasadnione także ze względu na treść standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (pkt D Informacje dotyczące podwykonawców), gdzie wykonawca wskazuje czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo, jakiejkolwiek części zamówienia?, jeśli tak to podaje wykaz proponowanych podwykonawców jeśli jest mu to wiadome. Jednolity dokument dopuszcza zatem sytuację, w której na etapie składania oferty wykonawca jeszcze nie zna podwykonawców. Przeciwne rozumienie art. 36b ust. 1 Pzp prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca który podałby - jako swojego podwykonawcę - podmiot, który z różnych przyczyn, tym podwykonawcą nie będzie - tylko w celu uniknięcia odrzucenia oferty, tak by na etapie realizacji zamówienia publicznego dokonać zmiany podwykonawcy, potraktowany byłby lepiej niż wykonawca, który podał w złożonej ofercie informację zgodną ze stanem faktycznym, że takich podwykonawców w chwili złożenia oferty jeszcze nie zna.

Wskazanie firm podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia tylko w sytuacji, gdy wykonawca zna podwykonawców, jest uzasadnione ze względu na art. 36b ust. 1a Pzp, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, o ile podwykonawcy i osoby do kontaktu z nimi są już znane wykonawcy.

Wskazanie w ofercie przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a nie podanie przez wykonawcę firm podwykonawców, nie stanowi zatem podstawy odrzucenia oferty.

Opracowanie: conexis.pl