Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 12. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert

2 paź 2017, 00:01

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 12. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert

Kryteria oceny ofert muszą być obiektywne i mierzalne

Na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, dla każdej części zamówienia może ustalić inny opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

Opis sposobu oceny ofert powinien być tak skonstruowany, by zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny powinna zostać wyłączona. Wybór taki będzie możliwy tylko wtedy, gdy kryteria będą niezmiennie stosowane przy ocenie każdej oferty w tym samym postępowaniu oraz skonkretyzowane, wymierne i zobiektyzowane (umożliwiające dokonanie obiektywnej oceny ofert). Osiągnąć można to wyłącznie wtedy, gdy szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów oceny ofert umożliwia każdemu znającemu treść ofert dokonanie ich właściwej i obiektywnie uzasadnionej oceny i hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych.

„Sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Oznacza to, iż powinna zostać ograniczona możliwość całkowicie subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny dokonywanej przez członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące czynności w tym zakresie z ramienia zamawiającego, polegająca w szczególności na braniu pod uwagę przy ocenie ofert różnych, dowolnie wybieranych przez każdego z oceniających cech badanej oferty, gdy np. w kryterium jakość techniczna każdy z oceniających samodzielnie określa cechy jakościowe poddawane ocenie i samodzielnie ustala, które z nich będą punktowane najwyżej. Konieczne jest bowiem zapewnienie weryfikacji prawidłowości oceny ofert w szczególności przez wykonawców oraz organy uprawnione do orzekania o zgodności z prawem przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Osiągnąć można to w szczególności wówczas, gdy szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów oceny ofert umożliwia każdemu znającemu treść ofert dokonanie ich właściwej i obiektywnie uzasadnionej oceny i hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych. Zasada powyższa znajduje swoje odpowiednie zastosowanie także w przypadku zastosowania przez zamawiającego kryteriów subiektywnych takich jak np. estetyka, czy walory smakowe. Mimo, że ocena dokonywana przez poszczególnych członków komisji przetargowej z natury rzeczy będzie miała charakter subiektywny, opis kryterium powinien określać co będzie oceniane i na co będzie zwracana uwaga przy dokonywaniu oceny w ramach takiego kryterium” .

„Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji.”

W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „W sytuacji, gdy zamawiający decydują się na wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert, kryteriów innych niż cena, kryteria takie muszą być szczegółowo opisane wraz z podaniem, w jaki sposób nastąpi ocena treści oferty przy ich zastosowaniu. Sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Oznacza to, iż powinna zostać wyłączona możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące czynności w tym zakresie z ramienia zamawiającego. Konieczne jest bowiem zapewnienie weryfikacji prawidłowości oceny ofert w szczególności przez wykonawców oraz organy uprawnione do orzekania o zgodności z prawem przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Osiągnąć można to wyłącznie wtedy, gdy szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów oceny ofert umożliwia każdemu znającemu treść ofert dokonanie ich właściwej i obiektywnie uzasadnionej oceny i hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych (tak m.in. Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 18 marca 2004 r., sygn. akt V Ca 264/04).”

Kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia

Użyte w art. 91 ust. 2 Pzp sformułowanie „odnoszące się do przedmiotu zamówienia” należy rozumieć szeroko. Kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia będą kryteria dotyczące właściwości zamówienia (parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia), warunków realizacji zamówienia (serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji), dostępność przedmiotu zamówienia dla osób niepełnosprawnych, uwzględnianie potrzeb użytkowników, a także udział osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli ich kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Na podstawie art. 86 ust. 4 Pzp kryteriami mogą być także termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności. W wyroku z dnia 13 maja 2016 r., KIO 674/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zabezpieczenie bezwarunkowego dotrzymania zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji stanowi nadmiarowe zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia ponad 10% limit określony na podstawie art. 150 ust. 2 Pzp i nie spełnia ustawowego celu kryterium oceny ofert, które musi odnosić się do przedmiotu zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Powyższe kryterium postawiło w nierównej sytuacji wykonawców mających ograniczone możliwości finansowe ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia kontraktu wobec tych, którzy znajdują się w lepszej sytuacji finansowej i są w stanie ponieść dodatkowe koszty związane z realizacją kontraktu.”.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów, w szczególności jakości i zrównoważonego charakteru usług społecznych, ciągłości lub dostępności danej usługi lub kryterium stopnia uwzględnienia szczególnych potrzeb użytkownika usługi (art. 138r ust. 3 Pzp).

Ograniczenia w kryterium ceny

Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (art. 91 ust. 2a Pzp). Oznacza to, że na zamawiających innych niż określeni w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, oraz ich związki, nie został nałożony obowiązek wynikający z art. 91 ust. 2a. Warunkiem zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60% jest określenie w opisie przedmiotu zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Jako „ustalone standardy jakościowe” należy rozumieć powtarzalne cechy jakościowe i techniczne rzeczy (dostaw), usług lub robót budowlanych, niewymagające skomplikowanego opisu. Określone zamówienia mają „ustalone standardy jakościowe” tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa, dostawa lub robota budowlane co do zasady będzie identyczna. Standard, który jest ustalany każdorazowo indywidualnie, nie może być z samej istoty standardem, o którym mowa w art. 91 ust. 2a Pzp.

W wyroku z dnia 7 października 2016 r., KIO 1738/16; KIO 1740/16, zwrócono uwagę, że „Ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał, że obostrzenie to skierowane jest do Zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt i 2 ustawy tj. do jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (pkt 1) oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej (pkt 2) a także ich związki (art. 91 ust. 2a ustawy). Zamawiający to podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3-4 ustawy a nie podmioty o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy. Izba wskazuje, że zauważa to również sam Odwołujący, który argumentację przedstawioną na rozprawie skupił na odniesieniu się ustawodawcy w art. 91 ust. 2a ustawy do „związków podmiotów” co w ocenie Odwołującego tworzy otwarty katalog podmiotów do jakich odnosi się ustawodawca. W ocenie Izby w sposób jednoznaczny ustawodawca wskazał, że chodzi o Zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki - nie sposób rozumieć tej regulacji prawnej szerzej niż przez wskazanie, że chodzi o „związki” jakie tworzą Zamawiający o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, a nie o jakichkolwiek innych Zamawiających spoza tych określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, którzy utworzyli „związki”.”

Kryteria nie mogą dotyczyć wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej wykonawcy

W art. 91 ust. 3 Pzp ustawodawca wyraźnie postanowił, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (kryteriów o charakterze podmiotowym). Zawarte w art. 91 ust. 3 Pzp wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen dotyczących właściwości wykonawcy ma charakter przykładowy. Oznacza to, że poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 oraz 2c Pzp jest stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy. Doświadczenie wykonawcy ma charakter podmiotowy i nie dotyczy jakichkolwiek aspektów lub etapów cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach danego zamówienia. Na podstawie art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być natomiast kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jednakże tylko wtedy, gdy mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Kara umowna może być kryterium oceny ofert

W wyroku z dnia 7 października 2016 r., KIO 1738/16; KIO 1740/16, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zastosowania wysokości kary umownej, jako kryterium oceny ofert (kryterium jakości - tj. gwarancji należytego wykonania umowy wyrażona w poziomie kary umownej za negatywny wynik Audytu Kontrolnego Zamawiającego na danym obiekcie - waga 5%). Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „kryterium to jest powiązane z opisem przedmiotu zamówienia, którego niewątpliwie częścią są również postanowienia umowy odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia w tym ciężaru ewentualnych kar umownych za nienależyte wykonywanie zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej problematyka uznania kary umownej odnoszącej się do realizacji zamówienia może stanowić gwarancję należytego wykonania zamówienia, tak sam jak termin realizacji zamówienia, termin zapłaty czy też gwarancja należytego wykonania zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że każde z kryteriów winno być dobrane w sposób prawidłowy do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanym przypadku jest to usługa, tym samym określenie kryterium oceny oferty jako jakości wyrażającej się w gwarancji należytego wykonania umowy przez określenie przez wykonawcę poziomu kary umownej przy jednoczesnym określeniu w SIWZ przez Zamawiającego minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej zasługuje na aprobatę. Fakt, że kryterium oceny oferty nie jest standardowe i „utarte” w praktyce zamówieniowej nie oznacza, że jest ono niewłaściwe.”

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ukształtowanie takie kryterium oceny w postępowaniu stanowi „nadużycie dominującej jego pozycji w postępowaniu”. Izba wskazuje, że wręcz przeciwnie, Zamawiający podając wykonawcom opisany zakres świadczenia zamówienia pozostawił im swobodną decyzję w zakresie poziomu kary umownej. Poziom kar umownych jest uzależniony od sposobu świadczenia usługi. Tym samym można wskazać, że im bardziej wykonawca jest pewien jakości świadczonej usługi tym może wskazać Zamawiającemu wyższą procentową wartość naliczanej kary umownej, natomiast jeżeli wykonawca chce być ostrożniejszy może wskazać niższy poziom procentowy wartości naliczanej kary umownej. Wynika z tego w sposób jednoznaczny, że im wyższa zaoferowana procentowa wartość kary finansowej to i finansowe ryzyko wykonawcy jest większe ale jednocześnie gwarancja jakości świadczonej usługi jest wyższa. Tym samym Zamawiający osiąga dzięki tak ukształtowanemu kryterium zamierzony cel tzn. wysoką jakość świadczonych usług. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie wykonawca przez złożenie oświadczenia co do procentowego poziomu kary umownej w zasadzie pozbawia się prawa ubiegania się przed sądem o możliwość miarkowania tej kary, bowiem przecież sam taką zaoferował a to w efekcie stanowi również gwarancję po stronie Zamawiającego prawidłowej realizacji zamówienia.”

Czy wysokość kary umownej odnosi się do przedmiotu zamówienia i może być kryterium oceny ofert ?

Wynika z tego w sposób jednoznaczny, że im wyższa zaoferowana procentowa wartość kary finansowej to i finansowe ryzyko wykonawcy jest większe ale jednocześnie gwarancja jakości świadczonej usługi jest wyższa. Tym samym Zamawiający osiąga dzięki tak ukształtowanemu kryterium zamierzony cel tzn. wysoką jakość świadczonych usług. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie wykonawca przez złożenie oświadczenia co do procentowego poziomu kary umownej w zasadzie pozbawia się prawa ubiegania się przed sądem o możliwość miarkowania tej kary, bowiem przecież sam taką zaoferował a to w efekcie stanowi również gwarancję po stronie Zamawiającego prawidłowej realizacji zamówienia.

Zobacz wyrok z dnia 7 października 2016 r., KIO 1738/16; KIO 1740/16 >>>

Józef Edmund Nowicki