Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 1. Informacje wprowadzające.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) jest jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sporządza się jej tylko w trybach licytacji elektronicznej i zamówienia z wolnej ręki. Sporządzanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Powinna ona być zatwierdzona przez kierownika zamawiającego albo przez pracownika zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył pisemnie dokonanie takiej czynności na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp.

Minimalną treść SIWZ wyznacza art. 36 ust. 1 Pzp, który dotyczy przetargu nieograniczonego. Wyjątek stanowi art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jeżeli zamawiający nie przewiduje informacji o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, informacji o takich formalnościach nie zamieszcza się w SIWZ.

SIWZ jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Jest swoistym zaproszeniem wykonawców do składania ofert. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. (zob. wyrok z dnia 31 marca 2014 r., KIO 503/14).

Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając zgodność oferty z jej treścią nie można wybiorczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne. Art. 65 § 1 k.c. zawierający dyrektywy wykładni oświadczeń woli nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.

Na znaczenie SIWZ zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 października 2015 r., KIO 2191/15: „Nie sposób w tym miejscu tracić z pola widzenia, czym jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Przypomnienia wymaga, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia ma charakter zobowiązania, w którym zamawiający z pełną odpowiedzialnością przyjmuje na siebie zapewnienie wykonywania zadania objętego postępowaniem, w tym gwarantuje, że elementy infrastruktury, również te do niego nie należące (pozostające w gestii innych podmiotów) będą dostępne do realizacji zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi element przyszłego stosunku łączącego wykonawcę z Zamawiającym, a tym samym ma charakter pełnoprawnego zobowiązania się do zapewnienia do realizacji zamówienia tych elementów, które ze strony Zamawiającego zostały wskazane. W tym zakresie nie sposób więc odbierać specyfikacji istotnych warunków zamówienia waloru wiążącej deklaracji zagwarantowania przez Zamawiającego dostępności i przyjęcia dostarczonych przez wykonawcę świadczącego usługę odbioru odpadów przez wskazaną regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych. Taki charakter specyfikacji istotnych warunków zamówienia podkreślany jest w orzecznictwie jak i w doktrynie. Jak podkreślono w wyroku Sądu Okręgowego w P. z 13 maja 2010 r. w spr. X Ga 71/10, (...) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), oraz sporządzone w oparciu o nią ogłoszenie o zamówieniu stanowią, oświadczenie woli Zamawiającego (jednostronne czynności prawne) (...)”.

Wszelkie niezgodności treści SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)”.

Podobnie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 („Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.” oraz wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 („Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu” i Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., I C 2/15 („nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był spowodowany wyłącznie winą zamawiającego, który tak przygotował SIWZ, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy”).

W wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 204/17,Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła „utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.”

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie to podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odrzuceniu podlega zatem tylko oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego zamawiający jest obowiązany udostępnić specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, albo od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Wprowadzenie do SIWZ postanowień niezgodnych z Pzp powoduje, że postanowienie takie jest nieważne jako sprzeczne z prawem, a zatem postanowienie takie nie może zastąpić, czy modyfikować regulacji ustawowej.

Przykład

Zgodnie z Rozdziałem II pkt 5 SIWZ zamawiający wskazał, iż „(...) nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu", pomimo, iż ustawa PZP jednoznacznie wskazuje na istnienie takiego obowiązku w niektórych przypadkach, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 4 ustawy PZP”

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

„Nie budzi także wątpliwości składu orzekającego Izby, że w sprawie tej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji uznać należy, że do postępowania znajduje zastosowanie przepis art. 93 ust. 4 ustawy Pzp w brzmieniu: „W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty”.

Wskazać należy, że nawet wprowadzenie do SIWZ postanowień niezgodnych z ustawą powoduje, że postanowienie takie jest nieważne jako sprzeczne z prawem, a zatem postanowienie takie nie może zastąpić, czy modyfikować regulacji ustawowej. Zwracał na to uwagę sam odwołujący w treści odwołania, podnosząc: "Zamawiający jako dysponent Postępowania uprawniony jest do jego kształtowania, jednak należy pamiętać, że jednocześnie jest zobligowany do jego prowadzenia zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący podkreśla, że dyspozycja wyrażona w art. 93 ust. 4 ustawy PZP bezwzględnie wskazuje na obligatoryjny charakter zawartej w przepisie normy oraz na brak możliwości wyłączenia jej stosowania przez zamawiających".

W ocenie składu orzekającego Izby ww. postanowienie Rozdziału II pkt 5 SIWZ nie jest jednak sprzeczne z ustawa Pzp, tj. wskazanym przez odwołującego art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ to, że zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu nie jest tożsame z zanegowaniem roszczenia zwrotu uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w sytuacji unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Zwrócenia uwagi wymaga, że w języku polskim „przewidzieć” oznacza „przeczuć, odgadnąć, domyślić się co będzie, wziąć coś w rachubę, licząc się ze spodziewanym rozwojem wypadków”, „określić, oznaczyć coś z góry, zaplanować, założyć”. Uwzględniając wskazane rozumienie słowa „przewidzieć” można jedynie stwierdzić, że zamawiający zakłada, że nie będzie potrzeby / konieczności zwrotu wykonawcom kosztów udziału w postępowaniu, nie odnosząc wszelako powyższego do szczególnej sytuacji związanej z unieważnieniem postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.”

Józef Edmund Nowicki