Jak powinien postąpić zamawiający, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia, których nie można uznać w całości za lakoniczne, a jednocześnie nie można przyjąć, że ich ocena uzasadnia rażąco niską cenę?

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który w swoich wyjaśnieniach powinien nie tylko przedstawić zastosowaną kalkulację oferty, ale też przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą przez niego wycenę przedmiotu zamówienia. W przypadku złożenia wyjaśnień przez wykonawcę, jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażąco niskiej ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., XIX Ga 3/07).

Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Przystępujący złożył wyjaśnienia. Wyjaśnień tych nie można jednak uznać w całości za lakoniczne i gołosłowne, tj. nie można przyjąć, iż nie zostały złożone, czego skutkiem byłoby odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Nie można także przyjąć, iż ich ocena prowadzi jednoznacznie do wniosku, iż potwierdzają one wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny. W związku z tym na ich podstawie nie można odrzucić oferty tego Wykonawcy.

Treść tych wyjaśnień budzi wątpliwości, co wskazuje, iż nie powinny być także uznane za wykazujące, iż oferta Przystępującego została rzetelnie skalkulowana. Potwierdza to także okoliczność, iż na rozprawie Przystępujący rozszerzył swoje wyjaśnienia. Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przyjmując wyjaśnienia, złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, za wystarczające do stwierdzenia braku rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego, Zamawiający dał wyraz temu, iż nie ocenił tych wyjaśnień w należyty sposób.

Wyjaśnienia zawierały ogólne stwierdzenia dotyczące prawidłowej kalkulacji ceny oferty, zawierały również bardziej szczegółowe, aczkowiek niepełne odniesienie się do niektórych elementów kosztowych, wraz z dowodem na potwierdzenie jednego z nich, tj. ceny zakupu baterii. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w takiej sytuacji istnieje potrzeba doprecyzowania tych wyjaśnień oraz pozyskania przez Zamawiającego szerszych informacji w zakresie już przekazanych przez Przystępującego w sposób ogólny wyjaśnień.

Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wymagają doprecyzowania, w szczególności w zakresie kosztów pracy Wykonawcy, do czego obliguje przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp. Podanie przez Wykonawcę wynagrodzenia jednego pracownika, w sytuacji, gdy wymagana jest jednocześnie gotowość serwisu 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę i przy możliwości absencji tego pracownika np. z powodu choroby czy urlopu, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie może być uznane za wystarczające do uznania, iż oferta została prawidłowo skalkulowana. Taką ocenę potwierdzają również informacje zawarte w piśmie Przystępującego, złożonym na rozprawie, dotyczące m.in. liczby zatrudnionych pracowników i sposobu realizacji usług w zakresie szkoleń technicznych dla użytkowników systemu. Wyjaśnienia wymagały również szerszych informacji w zakresie kosztu przedłużenia programów wsparcia i gwarancji u Producenta Systemu Telekomunikacyjnego E. (…) T. S. z zachowaniem ciągłości dla wygasających kontraktów, co było wymagane w opz i który to wymóg Zamawiający potwierdził na rozprawie.

Potwierdził się, zatem zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający przy dokonywanej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę powinien bowiem, stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, tylko przykładowo wymienione w tym przepisie, przy czym wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę i pozwalać, w sposób niebudzący wątpliwości, na ustalenie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie pozwalały na takie jednoznaczne ustalenie.

W związku z tym nie mogły być uznane za potwierdzające brak w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez Zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Wezwanie zamawiającego było nieprecyzyjne i nie zawierało wskazania elementów, w odniesieniu, do których zamawiający oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji. Wezwanie to nie zawierało precyzyjnego określenia żądanego zakresu wyjaśnień, nie wskazywało konkretnych wątpliwości zamawiającego odnoszących się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Tymczasem wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być konkretne, precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Należy, bowiem zauważyć, iż zasady, jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie.

W związku z tym, iż wezwanie zamawiającego do wyjaśnień nie spełniało wyżej wymienionych wymagań, to okoliczność, iż udzielone wyjaśnienia nie są wystarczająco precyzyjne i powinny wzbudzić wątpliwości, co do tego, czy cena oferty jest wiarygodna i jest możliwe prawidłowe wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, nie powinno negatywnie skutkować dla wykonawcy. Zamawiający bowiem powinien poprawnie sformułować ponowne wezwanie i zażądać doprecyzowania wyjaśnień lub szerszych informacji w zakresie już złożonym w sposób ogólny, z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy związanych ze świadczeniem usług nim objętych. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień.

Taka możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia, budzące wątpliwości wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 27 lipca 2017 r., KIO 1336/17, wyrok z dnia 18 lutego 2016 r., KIO 150/16, wyrok z dnia 23 marca 2017 r., KIO 416/17) i sądów okręgowych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10).

Krajowa Izba Odwoławcza - powołując się na wyrok z dnia 7 marca 2017 r., KIO 321/17 - uznała, że w sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości, co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień.

Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 34/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl