Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp2004 (art. 224 ust. 2 ustawy Pzp) jest to, czy Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp2004 stanowi uprawnienie Zamawiającego polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy do przedłożenie stosownych wyjaśnień.  

Jak wyjaśnił natomiast Zamawiający, w niniejszym postępowaniu cena całkowita żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto.

W badaniu Zamawiający stwierdził, że cena oferty Konsorcjum jest o 26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i o 25,7% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich  ofert.

Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp2004 dodatkowo poddał analizie istotne części składowe ofert w wyniku czego ustalił, iż nie ma konieczności wzywania żadnego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała tym samym, że prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, a mianowicie, ze skoro oferta Konsorcjum nie wykraczała poza ustaloną przez ustawodawcę granicę 30 % w obu kryteriach, to Zamawiający nie miał obowiązku wzywania tego wykonawcy do wyjaśniania ceny oferty w zakresie czy jest ona rażąco niska.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że dyspozycja przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, skierowana jest do Zamawiającego i to Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem.

Niemniej jednak, Krajowa Izba Odwoławcza przeanalizowała dokumenty i wyjaśnienia złożone przez Przystępującego na rozprawie (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) i uznała, że cena oferty w zakwestionowanych przez Odwołującego pozycjach jest ceną realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia.

Wyrok z dnia 5 stycznia 2018 r., KIO 2660/17