Czy w sytuacji, gdy cena oferty przystępującego nie jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert ani od wartości szacunkowej zamówienia, zamawiający ma prawo, czy obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień?

Zamawiający w trakcie rozprawy stwierdził, że w sytuacji, gdy cena oferty przystępującego nie jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert ani od wartości szacunkowej zamówienia, zamawiający miał jedynie prawo wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień, ale nie było to jego obowiązkiem. Powołując się na przepis art. 180 ust. 1 Pzp podniósł, że skoro wezwanie nie było obowiązkiem zamawiającego, to wykonawca nie może skutecznie zaskarżyć zaniechania wykonania tej czynności.  

Powyższe stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza uznała za chybione.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w świetle literalnej wykładni art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, jeżeli cena jego oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na powyższe jednoznacznie wskazują użyte przez ustawodawcę słowa „zwraca się”. Sytuacja, w której cena badanej oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jest zaś tylko jednym z przypadków, kiedy ten obowiązek się aktualizuje, na co wskazuje słowo „w szczególności”. W konsekwencji wykonawca może podnieść zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp także w sytuacji gdy cena kwestionowanej oferty nie przekracza ustawowych progów i udowodnić przesłanki wynikające z pierwszej części hipotezy przepisu. Może argumentować, że w okolicznościach danej sprawy cena oferty wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, przez co zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej. Biorąc pod uwagę przedstawione rozważania wniosek zamawiającego o oddalenie odwołania z samego tylko powodu, że nie zostały przekroczone progi ustawowe, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, należało uznać za bezzasadny. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie merytorycznie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 Pzp nie spoczywał na zamawiającym, lecz na odwołującym. Jak wynika z art. 90 ust. 2 i z art. 190 ust. 1a Pzp odwrócony rozkład ciężar dowodu ustawodawca przewidział wtedy, gdy spór pomiędzy stronami dotyczy tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Żądanie takie można skutecznie sformułować dopiero po przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez wykonawcę. W przypadku postawienia zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej, obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, wynikający z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp. W konsekwencji obowiązek wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na odwołującym, gdyż to on wywodził skutki prawne z określonych faktów.

Wyrok z dnia 23 maja 2017 r., KIO 945/17