Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, którazawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Możliwość zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp musi być poprzedzona wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, która została uregulowana w art. 224 ust. 1 NPzp. Z kolei przepis art. 224 ust. 6 NPzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w NPzp nie zostało zdefiniowane.
Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryną, iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08).
W wyroku z dnia 28 marca 2013 r., KIO 592/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne.
O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 r., KIO 1562/11).
Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko w sytuacjach określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp (w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 NPzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia), ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych.
Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. Należy jednak podkreślić, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego, a sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa Pzp nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ciąży na wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień.
Obecnie ustawodawca przesądził tę okoliczność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2 Pzp, że to wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i ma to mieć miejsce na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia jest teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 Pzp, a tym samym ryzyku jakie ponosi on w przypadku uznania, iż wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny.
Należy zauważyć, że obowiązkiem zamawiającego, który wystosował do wykonawcy wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 NPzp, bez względu na to czy takie wezwanie było obowiązkowe, czy nie, jest ocena tego wezwania przy zastosowaniu wszystkich reguł wynikających z przepisów ustawy Pzp, a odnoszących się do badania prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek wskazać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, określonych cen jednostkowych jeśli tego dotyczyło wezwanie zamawiającego lub też innych sprzyjających okoliczności, które mogły spowodować, że wskazana przez wykonawcę cena zawiera wszystkie elementy których obowiązek uwzględnienia został opisany w SIWZ. Przy ocenie wyjaśnień składanych przez wykonawcę zamawiający powinien uwzględnić treść samego wezwania, a zatem na ile wyjaśnienia te rozwiewają wątpliwości zamawiającego w kontekście zadanych pytań.
Przyjmuje się, że zamawiający powinien badać nie tylko same ceny podane w ofercie, ale również poczynione przez wykonawcę założenia przyjęte dla kalkulacji tych kwot, w zakresie realności (porównując do obowiązujących na rynku) i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania, celem zrealizowania przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe które składa wykonawca na potwierdzenie, że dokonana przez niego kalkulacja opiera się na propozycjach cenowych, pozyskanych od innych podmiotów.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2009 r., XII Ca 59/09).