Czy rażąco niska cena zawsze stanowi czyn nieuczciwej konkurencji?

W postępowaniu złożono dwie oferty: odwołującego, który zaoferował cenę 1.490.000 zł netto za przegląd jednego pojazdu oraz ASO M., który zaoferował cenę netto 690.000 zł netto za przegląd jednego pojazdu (3.450.000 zł netto łącznie za 5 pojazdów, tj. 4.243.500 zł brutto).

W trakcie badania ofert zamawiający powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez ASO M. i wezwał ASO M. do wyjaśnień w sprawie rażąco niskie ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - zamawiający podał, iż „zwraca się do Państwa z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca winien przedstawić wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wskazując na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach niniejszej sprawy, zaoferowanie ceny na poziomie wskazanym w ofercie uwzględniającej wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem niniejszej zamówienia oraz zapewniającej wykonanie wszystkich zobowiązań umownych”. Odwołujący stwierdził, że zamawiający wskazał, że oczekuje szczegółów dotyczących w szczególności wskazanych podzespołów, zastrzegł jednak, że wymienione powyżej elementy nie stanowią katalogu zamkniętego oraz wskazał na środki dowodowe mogące stanowić uzasadnienie dla zaoferowanej ceny, w tym oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Podsumował, że zgodnie z powyższym treścią pisma zamawiającego było objęte wezwanie do przedstawienia sposobu wyliczenia ceny, obejmujące wszystkie elementy kosztotwórcze oraz poparcia wyjaśnień stosownymi dowodami.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1562/11, zgodnie zktórym „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując: cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”

Odwołujący powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., XIX Ga 3/07, zgodnie z którym „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę" oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09, zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych".

W ocenie odwołującego w celu obalenia powstałego domniemania ceny rażąco niskiej, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej kalkulacji, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne. „Wyjaśnienia, składane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., muszą być szczegółowe i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe i lakoniczne - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały złożone (...)" - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 13/18.

„W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów, obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2017 r., KIO 2586/17.

Odwołujący podniósł, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17).

Odwołujący wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ASO M. przedstawił lakoniczne wyjaśnienia liczące jedną stronę i nie poparł wyjaśnień jakimikolwiek dowodami.

Odwołujący stanął na stanowisku, że złożone przez ASO M. wyjaśnienia ze względu na ich lakoniczność, ogólnikowość i brak poparcia dowodami już na pierwszy rzut oka czynią oczywistym, że wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu.  Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie zamówienia za tak niską cenę, jak zaoferował ASO M., ponieważ nie pokrywa ona nawet podstawowych kosztów realizacji zamówienia (kosztów materiałowych), co czyni ją ceną nierealną i tym samym nierynkową. Zauważył, iż każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się ze szczegółowym DSU i powinien na tej podstawie dokonać prawidłowej kalkulacji cenowej, z uwzględnieniem kosztów wszystkich czynności określonych w DSU.

Uznał, że obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty ASO M., który nie obalił powstałego domniemania rażąco niskiej ceny; w szczególności nie można przyjąć, iż takowe domniemanie obalił sam fakt złożenia wyjaśnień przez ASO M., ponieważ istotna jest treść owych wyjaśnień; brak również podstaw do uznania złożonych wyjaśnień za przekonujące wyłącznie poprzez porównanie z oszacowaną wartością zamówienia, ponieważ określenie szacunkowej wartości zamówienia służy wyłącznie określeniu trybu postępowania i obowiązków zamawiającego na gruncie ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że zaoferowanie przez ASO M. rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ASO M. pomimo, że zawiera rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty ASO M. Jednocześnie w ocenie Krajowej Izby Odwołwczej zarzut zaniechania odrzucenia oferty ASO M., pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.

Skład orzekający Krajowej Izby ustalił co następuje:

Zdaniem odwołującego „zaoferowanie przez ASO M. rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji” (str. 9 odwołania, pierwszy akapit), „ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1), a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.” (str. 9 odwołania, trzeci akapit, zdanie pierwsze).

Innymi słowy, dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić się nie sposób.

Po pierwsze, podnieść należy, że ustawa Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i - odrębnie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, stąd automatyczne uznanie, w przypadku stwierdzenia, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, także, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest uzasadnione.

Po drugie, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia - co istotne - w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel przystępującego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że sprzedaż przez przystępującego usług poniżej kosztów świadczenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Z powyższych względów skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji oraz powiązany z tym zaniechaniem zarzut wyboru oferty przystępującego nie potwierdził się.

Wyrok z dnia 25 kwietnia 208 r., KIO 731/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl