Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności, jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści (art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Ocena istotności zmiany zawartej umowy powinna być dokonywana w odniesieniu do realiów konkretnego przypadku. Dokonując oceny czy dana zmiana zawartej umowy jest zmianą istotna należy ustalić czy potencjalna wiedza o wprowadzeniu zmian do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogłaby wpłynąć na krąg wykonawców lub na wynik postępowania (w trybie przetargu nieograniczonego i trybie podstawowym będzie to wybór najkorzystniejszej oferty).
Nowe postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być wymagane między innymi w sytuacji, gdy zmiana umowy miałyby wpływ na wynik postępowania lub treść ofert, gdyby została uwzględniona w uprzednio prowadzonym postępowaniu.
Przepis art. 454 ust. 2 pkt 1 Pzp nawiązuje do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z 19.06.2008 r., C-454/06, Presse-text Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse, EU:C:2008:351, Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że: „Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Dopuszczalne zatem będą zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania”.
Do warunków, które spowodowałyby wzięcie lub możliwość wzięcia udziału innych wykonawców lub przyjęcia oferty o innej treści, należy zaliczyć istotne zmiany dotyczące m.in. opisu przedmiotu zamówienia (np. cech technicznych i jakościowych, wymagań funkcjonalnych, dopuszczalności stosowania rozwiązań równoważnych), zmiany wysokości kar umownych, sposobu i terminu wykonania zamówienia, warunków płatności, okresu i warunków gwarancji. Takie zmiany muszą być jednak na tyle znaczące, że gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. Każdy przypadek wymaga odrębnego potraktowania. Decyzja o zmianie należy do zamawiającego. Niektórzy twierdzą, że jest to decyzja subiektywna. Niekoniecznie. Zamawiający powinien ocenić zmianę w odniesieniu do racjonalnie działającego wykonawcy. Ocenić, czy zmiana jest na tyle istotna, że gdyby została przewidziana w postępowaniu, to wykonawcy, którzy nie zdecydowali się na złożenie oferty, ofertę złożyliby, a wykonawcy, którzy ofertę złożyli, złożyli by ofertę z inną ceną lub zaoferowaliby inny okres gwarancji (jeżeli okres gwarancji był kryterium oceny ofert, a zamawiający znacząco złagodził warunki gwarancji, w tym obniżył wysokość kar umownych).
Zmianą istotną i niedopuszczalną będzie również wprowadzenie lepszej i tańszej metody wykonania części lub całości robót budowlanych, jeżeli taka metoda nie została przewidziana w ramach klauzul poglądowych (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) i będzie wprawdzie korzystniejsza dla zamawiającego, ale na tyle mniej kosztochłonna dla samego wykonawcy, że gdyby została zastosowana (przewidziana) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści (wykonawcy złożyliby oferty z niższymi cenami co mogłoby doprowadzić do innego wyniku postępowania). Warto również pamiętać, że zamawiający może dopuścić albo wymagać w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane, w dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej (dziś oferta wariantowa to raczej unikat, ale być może to temat na kolejny artykuł). Najczęściej spotykaną zmianą istotną jest przedłużenie (najczęściej znaczące) terminu zakończenia robót budowlanych, nieprzewidziane w postępowaniu.
I na koniec ciekawe stanowisko sądu w przypadku zmiany (przedłużenia terminu zakończenia robót). Uzasadnienie pozostawiam bez komentarza.
W wyroku z dnia 24 stycznia 2018 r., III SA/Wr 680/17 (LEX nr 2457632) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że ze względu na fakt, iż termin realizacji zamówienia nie był czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru tego, a nie innego wykonawcy, ponieważ o wyborze decydowała cena, która była jedynym kryterium oceny ofert, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że przesunięcie terminu wykonania umowy stanowiło niedopuszczalną zmianę umowy. Termin realizacji umowy nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu nie można uznać argumentacji, że zmiana terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie (Urząd Kontroli Skarbowej uznał, że w postępowaniu dokonano istotnej zmiany postanowień umowy, ponieważ wydłużenie terminu realizacji umowy o 9 miesięcy w stosunku do terminu określonego w SIWZ, co stanowiło w ocenie UKS istotną zmianę warunków zamówienia, skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej).
W tym względzie Sąd podzielił pogląd wyrażony w skardze, że zasadom udzielania zamówień publicznych nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny w takim samym są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich.
Jak podkreślił zamawiający, przedłużające się postępowanie uzasadniało zmianę terminu realizacji zadania niezależnie od tego, który podmiot zostałby wybrany w wyniku przeprowadzonego postępowania, podczas gdy o samym wyborze decydowała wyłącznie oferowana cena.
Zdaniem Sądu, sam fakt zainteresowania ubieganiem się o udzielenie zamówienia przez inne firmy, które ostatecznie nie złożyły oferty nie jest dostateczną przesłanką do wnioskowania, że przedłużenie terminy realizacji umowy prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów, ale także do zaoferowania przez nich niższych cen od wybranego wykonawcy.
Sąd zwrócił również uwagę, że zgodnie z wyrażanym w orzecznictwie poglądem, „ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów „znacząco” innych ofert.
Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Konieczne jest rozważenie znaczenia wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy. W podobnym duchu wypowiadał się NSA w powołanym przez skarżącą wyroku z dnia 5 lutego 2014 r. o sygn. akt II GSK 1918/12 oraz w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień Publicznych.”
Pozdrawiam
Józef Edmund Nowicki