Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 r., KIO 1741/15, z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nich zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której nie ma w oświadczeni lub dokumencie stanowią jego uzupełnienie.
Instytucja wyjaśnień tak w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp ma na celu ustalenie rzeczywistej treści oferty, a w drugim wypadku oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
Przepisy ustawy Pzp nie wskazują przy jakim poziomie szczegółowości informacji podanych przez wykonawcę w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu zamawiający powinien wezwać wykonawcę do ich wyjaśnienia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16).
Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu.
W wyroku KIO 2754/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zamawiający nie jest uprawniony do kilkukrotnego wyjaśniania tej samej okoliczności. Jednakże w niniejszej sprawie wystąpiła sytuacja, polegająca na tym, że warunek określony w SIWZ złożony był z wielu wymagań. Ponadto skierowane do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia wykazu było ogólne i nie dotyczyło konieczności złożenia wyjaśnień dotyczących jakiejś szczególnej okoliczności. Podkreślić należy, że sam Zamawiający przyznał, że kolejne pytania nasunęły się, gdy Odwołujący złożył wyjaśnienia po wezwaniu do uzupełnienia wykazu. Tym samym Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień wprost wyrażając, wyjaśnienia jakich okoliczności Zamawiający oczekuje. (...)”.
W postępowaniu, którego dotyczył wyrok KIO 2754/13, zamawiający zwrócił się do wykonawcy z prośbą o przedłożenie nowego wykazu, w którym powinien np. wskazać konkretne zadania z podaniem pełnionych na zadaniu funkcji oraz okresu realizacji w formacie umożliwiającym weryfikację miesięcy/lat doświadczenia w nawiasie np. dzień - miesiąc - rok. Łączna suma poszczególnych zadań musiała wynosić min 3 lata doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie sieci kanalizacyjnej. Wykonawca uzupełnił wykaz wpisując poszczególne zadania oraz podając zakres z dokładnością miesięcy i lat realizowanych zadań. Zamawiający w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wskazał, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i wykluczył go z postępowania. Wskazał także, że Odwołujący nie wykazał co najmniej 36 miesięcznego doświadczenia zawodowego, kierownika robót sanitarnych. Z uwagi na fakt, że Odwołujący podał jako daty realizacji jedynie miesiąc i rok, Zamawiający nie może zaliczyć miesięcy skrajnych, gdyż zadanie mogło rozpocząć się zarówno pierwszego dnia danego miesiąca również ostatniego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Zamawiającego było nieuprawnione, a zarzut naruszenia artykułu 26 ust. 4 Pzp2004 jest uzasadniony. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy za brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie ma pewności, że warunek nie został spełniony. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający, w sytuacji, gdy rozpoczął procedurę wyjaśniania dokładnego zakresu doświadczenia w przypadku zaproponowanej osoby na stanowisko kierownika robót sanitarnych powinien wyjaśnić wątpliwości do końca. Zamawiający natomiast zaniechał dokonania takiej czynności i nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, a arbitralnie, bez całkowitej pewności, przesądził o braku doświadczenia Pana Ł. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „ustawa Prawo zamówień publicznych nie przesądza, ile razy zamawiający może zastosować procedurę wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp2004”.
Co do możliwości wielokrotnego wzywania do wyjaśnień wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza również w wyrokach z dnia 20 lipca 2016 r., KIO 1165/16, z dnia 14 września 2015 r., KIO 1879/15, z dnia 6 listopada 2015 r., KIO 2303/15 i z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1348/14, stwierdzając, że nie ma zakazu wzywania więcej niż jeden raz do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp2004, jeśli pierwotne wyjaśnienia nadal budziły wątpliwości (tak w wyroku z dnia 12 maja 2017 r.).
Józef Edmund Nowicki