Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła generalnie stanowisko zamawiającego, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniu podlega treść SWZ, czyli treść istniejąca. 

Jeżeli czegoś w SIWZ nie ma, a wykonawca wnosi o uzupełnienie treści SIWZ, to takie „pytanie” nie dotyczy wyjaśnienia treści SIWZ, ale stanowi wniosek o jej uzupełnienie. W takiej sytuacji, jeśli odwołanie wobec brakującej treści SIWZ jest wnoszone w terminie liczonym od dnia udzielenia odpowiedzi na pytanie, w której zamawiający odmawia uzupełnienia treści SWZ, to takie odwołanie powinno zostać uznane za spóźnione. 
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że spośród pytań zadanych przez odwołującego w dniu 29 lipca 2021 r. rzeczywiście niektóre miały charakter wniosków o uzupełnienie SWZ i w tym zakresie odwołanie wobec brakującej treści SWZ powinno być wniesione w terminie liczonym od daty publikacji SWZ, a nie od daty nieuwzględnienia przez zamawiającego wniosku o uzupełnienie SWZ. Przykładem takiego wniosku było choćby pytanie nr 11 o treści: „Jakie powinny być min. parametry mechaniczne materiału nakrętek złącza kątowo - stropnicowego?”

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że w postępowaniu termin składania ofert został przez zamawiającego skrócony zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Postępowanie zostało bowiem wszczęte w dniu 19 lipca 2021 r., zaś termin składania ofert został wyznaczony na dzień 2 sierpnia 2021 r.

W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ, złożone nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania ofert. 

Ponieważ termin składania ofert wyznaczono na 2 sierpnia 2021 r., to zamawiający miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ, jeśli ten trafiłby do niego nie później niż w dniu 26 lipca 2021 r. 
Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący złożył do zamawiającego wnioski o wyjaśnienie treści SWZ dopiero w dniu 29 lipca 2021 r. W tej sytuacji znajdował zastosowanie przepis art. 135 ust. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ nie wpłynął w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ oraz obowiązku przedłużenia terminu składania ofert.

Z przepisu tego jasno wynikało, że w przypadku złożenia wniosku po terminie zamawiający nie ma w ogóle obowiązku reagowania na niego i udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi.

Krajowa Izba Odwoławcza za błędne uznała stanowisko odwołującego, zgodnie z którym jeśli zamawiający, pomimo złożenia wniosku po terminie, decyduje się na udzielenie odpowiedzi, to musi odpowiedzieć wyczerpująco i jednoznacznie na wszystkie postawione pytania. 

Skoro zamawiający zgodnie z prawem może w ogóle nie udzielić jakiekolwiek odpowiedzi, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze, ad maiori ad minus, ma także prawo udzielić odpowiedzi niepełnej, nieodnoszącej się do całości pytania. 

Przypomnienia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wobec zaniechania czynności w postępowaniu, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie miał obowiązku wykonania czynności odpowiedzi na spóźniony wniosek o wyjaśnienie SWZ, to wobec takiego zaniechania zamawiającego nie można było wnieść skutecznego odwołania.
 
Wyrok z dnia 16 września 2021 r., KIO 2358/21 
Źródło: www.uzp.gov.pl