Kiedy zamawiający jest obowiązany udostępnić załączniki do protokołu, jakimi są wezwania, a także wyjaśnienia i uzupełnienia ofert składane przez wykonawców w toku postępowania?

Sporządzanie protokołu jest obowiązkiem zamawiającego niezależnie od trybu udzielania zamówienia i wartości zamówienia. Użycie w art. 96 ust. 1 Pzp sformułowania „W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół” oznacza, że obowiązek sporządzenia protokołu powstaje już w chwili wszczęcia postępowania. Z art. 96 ust. 1 Pzp wynika, że protokół sporządza się na bieżąco. Sam protokół od chwili jego sporządzenia jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zakres dodatkowych informacji zawartych w protokole, a także sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami określa rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Literalne brzmienie art. 96 ust. 1 Pzp wskazuje na obowiązek sporządzania protokołu na bieżąco, a zasada jawności wyrażona w art. 96 ust. 3 Pzp nakazuje udostępniać protokół bez żadnych ograniczeń czasowych, a więc już w trakcie sporządzania. Jedynie oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, gdyż do tego momentu, zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp, z zawartością ofert nie można się zapoznać, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert (ostatecznych), a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są jawne od chwili przekazania informacji o wynikach oceny wniosków. Jawność ofert nie ogranicza się zatem do jawności w jej postaci pierwotnej. W przypadku postępowania jednoetapowego (np. przetarg nieograniczony) oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, inne dokumenty niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a także wyjaśnienia składane na wezwanie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie są załącznikami do protokołu, które udostępnia się dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami udostępniania ofert. Analogicznie w przypadku wyjaśnie składanych przez wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp.

W wyroku z dnia 20 marca 2018 r., KIO 418/18, za bezzasadny Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut odwołującego, który w końcowej części dowołania wywiódł, że zamawiający nie udostępnił mu niezwłocznie wezwań oraz uzupełnień i wyjaśnień składanych przez innych wykonawców w toku postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w dniu 12 stycznia 2018 r. odwołujący przesłał zamawiającemu wniosek o udostępnienie załączników do protokołu w postaci wezwań oraz uzupełnień i wyjaśnień składanych przez innych wykonawców w toku postępowania. Dokumenty te zamawiający udostępnił odwołującemu 22 lutego 2018 r. Ustalono również, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i unieważnienia postępowania w części 2 w dniu 23 lutego 2018 r.

Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się wykonawcy po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia … (…). Wzięto pod uwagę, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i unieważnienia postępowania w części 2 w dniu 23 lutego 2018 r. Dopiero od tej daty po stronie zamawiającego zaktualizował się obowiązek udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu, jakimi są wezwania, a także wyjaśnienia i uzupełnienia ofert składane przez wykonawców w toku postępowania.

Tymczasem zamawiający żądane załączniki do protokołu udostępnił odwołującemu już 22 lutego 2018 r. Jak wynika z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, od chwili otwarcia jawne pozostają jedynie oferty.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie zwlekał z udostępnieniem odwołującemu wskazywanych dokumentów.

W publikacji Urzędu Zamówień Publicznych Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[1] wskazuje się, że w protokole postępowania, w części dotyczącej wyszczególnienia załączników do protokołu, „zamawiający zobowiązany jest wymienić wszystkie dokumenty, informacje, oświadczenia, itp. zgromadzone w toku przygotowania i prowadzenia postępowania, a składające się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co odpowiada treści art. 96 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, a także ustawowemu upoważnieniu do określenia w rozporządzeniu zakresu dodatkowych informacji zawartych w protokole. Wydaje się przy tym, że w praktyce najłatwiej jest tworzyć ww. listę załączników sukcesywnie w kolejności chronologicznej, tworząc numerowaną listę załączników, którą uzupełnia się następnie część dwudziestą. Wskazać należy, że mimo iż wśród załączników do protokołu nie została wprost wymieniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia, stanowi ona jeden z najważniejszych dokumentów w postępowaniu i w związku z tym wydaje się, że powinna być ona uznana za wspomniany w art. 96 ust. 2 «inny dokument», stanowiący załącznik do protokołu. Orzecznictwo jako «inny dokument» w rozumieniu ww. przepisu traktuje również np. wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego w zakresie potwierdzającym wpływ do zamawiającego kwoty stanowiącej wadium (por. wyrok KIO z dnia 10.01.2011 r., KIO 2782/10). Ponadto załącznikami do protokołu są wymienione w art. 96 ust. 2 oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski oraz umowa, a także inne dokumenty i informacje składane zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawców. Załączniki stanowią w szczególności wyjaśnienia dotyczące treści ofert składane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p., wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p.), ocena tych wyjaśnień dokonana przez zamawiającego, kierowane do wykonawców informacje o poprawieniu omyłek rachunkowych w ofertach, itp. Uznając, że częścią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowanie odwoławcze, należy przyjąć, iż dokumenty składane przez wykonawców oraz zamawiającego w takim postępowaniu również stanowią załączniki do protokołu. Takim załącznikiem są również wszystkie dokumenty wewnętrzne zamawiającego, np. odnoszące się do powołania komisji przetargowej, oświadczenia składane przez jej członków, biegłych i inne osoby uczestniczące w postępowaniu, ale również np. notatki służbowe odnoszące się do postępowań, opinie prawne co do poprawności dokonywanych czynności, itp.”

Udostępnianie protokołu i załączników do protokołu następuje zgodnie z procedurą opisaną w § 4 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128). Zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.Przekazanie protokołu lub załączników następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przypadku protokołu lub załączników sporządzonych w postaci papierowej, jeżeli z przyczyn technicznych znacząco utrudnione jest udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do udostępnienia dokumentów, zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione. Bez zgody zamawiającego wnioskodawca w trakcie wglądu do protokołu lub załączników, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, nie może samodzielnie kopiować lub utrwalać za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania.

Niedopuszczalna jest modyfikacja protokołu naruszająca art. 96 ust. 1 oraz w § 2 rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepisy art. 96 ust. 3 Pzp i rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej i określają sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami, a także wyłączają stosowanie ustawy o dostępie do informacji publicznej w zakresie sposobu i formy udostępniania informacji publicznych zawartych w protokole i załącznikach do protokołu. Zasady określające sposób oraz formę udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami określone w art. 96 ust. 3 Pzp i nie mają zastosowania do informacji dotyczących postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

W wyroku z dnia 9 października 2009 r., I OSK 322/09, LEX nr 573272, Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że: „Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (...) reguluje ogólne zasady postępowania w sprawach dostępu do informacji publicznej, a jej przepisów nie stosuje się wyłącznie wtedy, gdy są one nie do pogodzenia z przepisami ustaw szczególnych, które w sposób odmienny regulują zasady i tryb dostępu do informacji publicznych. Art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (...) i wydane na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenie stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie. Określają one jednak sposób udostępniania informacji publicznych dotyczących zamówień publicznych. Nie eliminują natomiast uregulowań ustawy z 6 września 2001 r. dotyczących sposobu załatwiania wniosku, tj. m.in. art. 14 ust. 2 i art. 16 ustawy.”