W wyroku z dnia 10 stycznia 2016 r., KIO 2398/16, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wadliwego funkcjonowania serwera wykonawcy nie spowodowanego jego zaniedbaniem, czy niedołożeniem przez niego należytej staranności.  Odwołujący zaznaczył, że wadliwe funkcjonowanie wykorzystywanego przez niego serwera nie było spowodowane jego zaniedbaniem, czy niedołożeniem przez niego należytej staranności profesjonalisty, gdyż wobec braku wystarczającej wiedzy i odpowiedniej infrastruktury technicznej zdecydował się na skorzystanie z usług podmiotu trzeciego, świadczącego usługi informatyczne w sposób profesjonalny, który utrzymuje system poczty Odwołującego (serwer fizyczny i oprogramowanie serwerowe), a także zajmuje się kompleksowo obsługą informatyczną Odwołującego (m. in. w zakresie audytu sprzętu i oprogramowania, usług hostingowych, obsługi, w tym konserwacji, serwerów, rozwiązywania bieżących problemów i, jak to określono w odwołaniu, profilaktyki IT).

Odwołujący zwrócił również uwagę, że w dacie nadania wezwania wystąpił błąd oprogramowania serwera poczty, który miał taki charakter, że Odwołujący nie mógł stwierdzić jego wystąpienia i usunąć go przed 25.10.2016 r., gdyż brak rejestracji wiadomości elektronicznych na serwerze zdarzał się incydentalnie, w sposób przypadkowy (nie dotyczył określonych nadawców) według niemożliwego do przewidzenia wzoru. Pomimo że osoba odpowiedzialna za obsługę skrzynki elektronicznej Odwołującego regularnie monitorowała zawartość poczty, obiektywnie nie miała możliwości odczytania wiadomości, jeśli nie została ona zapisana przez serwer. Odwołujący zacytował również informację o sposobie porozumiewania się z wykonawcami zamieszczoną w pkt 24.1 SIWZ-IDW: Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem oferty, która musi być złożona w formie pisemnej. Oświadczenia wnioski, zawiadomieniu oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej. W ocenie Odwołującego w powyższych okolicznościach decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z powodu nieudzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie była błędna.  

W uzasadnieniu prawnym Odwołujący wskazał również, że dla oceny skutków prawnych oświadczenia woli Zamawiającego złożonego w formie elektronicznej (w tym przypadku wezwania do złożenia wyjaśnień) nie ma znaczenia moment wysiania wiadomości elektronicznej zawierającej to oświadczenie, ale moment, w którym odbiorca (w tym przypadku Odwołujący) miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Wobec braku stosownych regulacji w ustawie Pzp, na zasadzie art. 14 ust. 1 Pzp zastosowanie znajdzie regulacja zawarta w art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którą oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia z 10.12.2003 r. (sygn. akt V CZ 127/03): oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on-linę zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.

Odwołujący dodał, że w doktrynie wskazuje się, że zgodnie z teorią dotyczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c. ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Ewentualne przeszkody w dostępie do sieci informatycznej, wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność serwerów pośredniczących w przekazie itp. obciążają nadawcę (…). Oświadczenie woli powinno być poza tym przesłane przy użyciu takiego programu, który bez trudu pozwoli adresatowi na jego odczytanie. Zastosowanie pliku niestandardowego, nieznajdującego się w powszechnym użyciu i przez ta szczególnie kłopotliwego do odczytania, nie może być uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata (…). Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyku niemożności zapoznania się, z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 28.01.2015 r. (sygn. akt V Ca 1215/14) Odwołujący zacytował, że: Zgodnie z ogólna reguła wynikająca z art. 6 k.c. na składającym oświadczenie woli spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie doszło do adresata w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności, natomiast na adresacie tego oświadczenia spoczywa ewentualnie ciężar wykazania, że nie miał on rzeczywistej możliwości zapoznania się z jego treścią.
 
W ocenie Odwołującego, po pierwsze, że w tym przypadku informacja wysłana przez Zamawiającego na adres poczty elektronicznej Odwołującego nie została wprowadzona do serwera - środka komunikacji elektronicznej adresata (czyli Odwołującego), gdyż została przyjęta i zarejestrowana na tym serwerze (czyli wyświetliła się u adresata) dopiero 26.10.2016 r.

Po drugie, Odwołujący podniósł, że określając w specyfikacji sposób porozumiewania się z wykonawcami Zamawiający przesądził, że warunkiem uznania, że dane wezwanie zostało skutecznie skierowane do wykonawcy, było otrzymanie przez Zamawiającego od adresata potwierdzenia faktu otrzymania wezwania.

Odwołujący zarzucił, że pomimo wystosowania żądania potwierdzenia otrzymania wezwania i braku otrzymania takiego potwierdzenia, mimo ustanowionej przez siebie w SIWZ regulacji, Zamawiający uznał doręczenie za skuteczne.
 
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia następujący sposób porozumiewania się z wykonawcami: Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem oferty, która musi być złożona w formie pisemnej. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej.

Z powyższego postanowienia wynika w szczególności, że dla uznania skuteczności doręczenia w danym terminie koniecznie jest łączne spełnienie dwóch warunków: po pierwsze - treść oświadczenia, wniosku, zawiadomienia lub innych informacji musi dotrzeć do adresata przed upływem terminu, a po drugie - adresat niezwłocznie musi potwierdzić ten fakt na żądanie nadawcy.

Przesyłając 17.10.2016 r. drogą elektroniczną do E. wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w terminie do 25.10.2016 r. godz.. 10:00, Zamawiający zwrócił się jednocześnie o niezwłoczne potwierdzenie otrzymania tej wiadomości.  Potwierdzenia takiego nie otrzymał niezwłocznie, ale dopiero 26.10.2016 r., kiedy E. odczytał otrzymaną wiadomość, wnosząc jednocześnie o wyznaczenie nowego terminu na złożenie wyjaśnień. Zamawiający nie ponowił wezwania drogą elektroniczną, faksem lub w formie pisemnej.

Zamawiający uzyskał pewność, że wysłana 17.10.2016 r. wiadomość elektroniczna została wprowadzona do serwera - środka komunikacji elektronicznej E. dopiero po wniesieniu odwołania (złożone na rozprawie wydruki dzienników systemowych poczty elektronicznej (logów) stanowiące załącznik do pisma Biura Informatyki Zamawiającego z 3.01.2017 r.) Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby uznać wezwanie do złożenia wyjaśnień dotarło do E. w terminie, gdyż nie został dopełniony drugi z warunków skuteczności doręczenia obowiązujących w tym postępowaniu reguł porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami. Reasumując, Izba uznała za istotne, że wbrew wprowadzonemu przez siebie postanowieniu, Zamawiający uznał, że E. otrzymał wezwanie 17.10.2016 r., pomimo braku potwierdzenia przez niego tego faktu, a także bez sprawdzenia w inny sposób, czy wiadomość dotarła do adresata, w tym nie dokonując choćby próby skomunikowania się z E. tą samą drogą lub innymi dopuszczonymi przez siebie formami porozumiewania.  

W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Po pierwsze Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający w SIWZ dokonał wyboru pisemnej, faksowej i elektronicznej metody komunikacji jako równorzędnie obowiązujących w postępowaniu, do czego był uprawiony na mocy delegacji wynikającej z pierwszego z przywołanych powyżej przepisów ustawowych.

Po drugie jednak - wprowadził dodatkowo zasadę, że przekazywane informacje uważa się za skutecznie doręczone adresatowi, jeżeli niezwłocznie potwierdzi on fakt ich otrzymania na żądanie nadawcy. Regulacja ta zasadniczo odbiega od drugiego z przywołanych przepisów ustawy nowelizującej (dawny art. 27 ust. 2 pzp), w którym jest tylko mowa o obowiązku odbiorcy niezwłocznego potwierdzenia na żądanie nadawcy faktu otrzymania informacji, bez wkraczania w materię, czy i kiedy można uznać, że dotarła ona do adresata. Natomiast z przywołanego powyżej postanowienia instrukcji dla wykonawców a contrario wynika, że jeżeli odbiorca nie potwierdził niezwłocznie otrzymania informacji, nie uważa się jej za skutecznie doręczoną, choćby jej treść dotarła do niego w terminie.  

Powyższe ma doniosłe konsekwencje prawne, gdyż skoro powszechnie obowiązujące przepisy dotyczące zamówień publicznych nie zawierają szczególnej regulacji co do ustalenia momentu dojścia oświadczenia woli do adresata, na  mocy przywołanego art. 14 Pzp zastosowanie mają uregulowana zawarte w przepisach Kodeksu cywilnego. W tym art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z teoretycznego punktu widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili, w której następuje skuteczne złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie.

Przywołany przepis art. 61 § 2 k.c., jest wyrazem tzw. teorii doręczenia, według której za rozstrzygający przyjmuje się moment dotarcia oświadczenia woli do adresata. Natomiast uregulowanie wprowadzone przez Zamawiającego stanowi przejaw tzw. teorii zapoznania się, według której decydujące znaczenie ma moment zapoznania się adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że nie ma znaczenia, czy wprowadzenie takiej szczególnej regulacji dla tego postępowania było intencją Zamawiającego, gdyż zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem w razie rozbieżności pomiędzy wolą zamawiającego a jej przejawieniem w specyfikacji należy rozstrzygające znaczenie ma treść tego dokumentu interpretowana w sposób obiektywny, czyli tak, jak mogli ją odczytać jego adresaci, którymi są wykonawcy. Nie mogą oni ponosić negatywnych skutków, jeżeli treść specyfikacji jest inna, niż zamierzał zamawiający.  
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można jednak wykluczyć, że w chwili kształtowania postanowień SIWZ dla Zamawiającego większą wartość miało zagwarantowanie, aby z powodu zwykłego przeoczenia lub innej nieostrożności wykonawcy, która normalnie obciążałaby go jako adresata oświadczenia woli doręczonego w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać, nie doszło do wypaczenia wyniku postępowania w tym sensie, że zamówienie uzyska inny wykonawca niż ten, który złożył najkorzystniejszą ofertę według kryteriów oceny ofert.

Natomiast Zamawiający mógł zmienić zdanie po otwarciu ofert, kiedy przekonał się, że ma dostateczną liczbę ofert z cenami, które go satysfakcjonują, gdyż przeprowadzenie procedury, o której mowa w art. 90 Pzp, w tym ocena złożonych wyjaśnień, jest niewątpliwie czasochłonnym i niełatwym zadaniem.

W konsekwencji niedochowanie zakreślonego w wezwaniu terminu nie może rodzić negatywnych skutków dla Odwołującego, a Zamawiający bezpodstawnie uznał, że może z tego powodu odstąpić od oceny wyjaśnień, które na długo przed podjęciem decyzji o rozstrzygnięciu postępowania faktycznie otrzymał.