Brak potwierdzenia otrzymania przez wykonawcę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie stanowi przeszkody do uznania, że wykonawca wezwanie otrzymał
Izba ustaliła, że zamawiający zwrócił się za pośrednictwem faksu do wykonawcy C. (obecnego odwołującego) o udzielenie do upływu określonego terminu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mogących mieć wpływ na wysokość ceny na podstawie wprowadzenia do wyliczenia art. 90 ust. 1 P.z.p. (…). Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy C. potwierdzenia otrzymania tej przesyłki. Zamawiający jednak uznał, że powiadomienie doszło do wykonawcy C., gdyż zamawiający otrzymał automatyczny wydruk ze swojego faksu - tzw. „okejkę”.
Gdy w wyznaczonym terminie zamawiający nie otrzymał wyjaśnień od wykonawcy C., zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 3 P.z.p., który brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Natomiast wykonawca C. stwierdził, że w czasie, gdy zamawiający przesyłał do wykonawcy C. przedmiotowy faks miał awarię urządzenia faksującego. Faks przekazywał do nadawcy informację (»ok«), że faks doszedł do odbiorcy, ale w rzeczywistości nie dochodziło do przyjęcia wiadomości przez to urządzenie, a tylko wysłanie błędnego komunikatu. Niezwłocznie po wykryciu zaistniałej awarii wykonawca C. przystąpił do naprawy swojego urządzenia faksującego, ale i tak upłynęło kilka godzin, w których czasie urządzenie było zepsute i nie przyjmowało faksów jednocześnie wysyłając fałszywą informację, że odbiorca przyjął przesyłkę faksową. Odwołujący podkreśla, że nie wysłał do zamawiającego potwierdzenia otrzymania wiadomości o zobowiązaniu do przekazania w określonym terminie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny zaproponowanej w ofercie. W związku z tym, że do wykonawcy C. nie dotarło wezwanie do złożenia wyjaśnień cenowych, wykonawca C. nie wystosował takich wyjaśnień, a zamawiający po upłynięciu terminu na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę C. odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art. 27 ust. 2 P.z.p., który brzmi »Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania«. Ponadto w rozpoznawanej sprawie istotna była treść postanowienia cz. VIII ust. 3 zdanie pierwsze str. 11 specyfikacji, z którego to postanowienia - zdaniem odwołującego - strony mogły odczytać obowiązek przekazywania potwierdzeń otrzymania faksów cyt. „Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy przekazywać będą w formie pisemnej faksem lub drogą elektroniczną z zachowaniem zasad określonych w ustawie P.z.p.”. (…)
Izba stwierdza, że w związku z brakiem ustanowienia konsekwencji w specyfikacji lub w przepisach prawa za niewystosowanie potwierdzenia otrzymania faksu (a nawet z ogólnego postanowienia specyfikacji - cz. VIII ust. 3 zdanie pierwsze - nie wynika, że zamawiający wprowadził obowiązek potwierdzania otrzymania faksów czy maili), nie można wymagać od zamawiającego, aby szczególnie traktował czynności i sytuacje, gdzie nie otrzymał potwierdzenia otrzymania faksu, a tylko posiada „ok”, że skutecznie wystosował jakąś przesyłkę faksową.
Natomiast to podmiot, u którego wystąpiła awaria sprzętu, powinien w jakiś sposób zareagować. Jednym z działań jest zgłoszenie awarii do odpowiednich służb technicznych i udostępnienie sprzętu serwisantowi. Ale te działania tylko mogą wywrzeć wpływ na przyszłość. Do faktów już zaistniałych taki podmiot np. mógł powiadomić wszystkie podmioty, z którymi prowadzi istotne kontakty za pośrednictwem faksu, o awarii i jej usunięciu oraz poprosić tych kontrahentów, aby wystosowali do tego podmiotu ponownie wiadomości, które wysłali w ciągu godzin, gdy urządzenie nie przyjmowało przesyłek i mimo to wysyłało fałszywe komunikaty o przyjęciu informacji.
Ugruntowanym orzecznictwem Izby to na każdej ze stron ciąży obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania faksu, co syntetycznie zostało przedstawione w wyroku Izby z 27 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1258/11 „(...) Izba wskazuje za orzecznictwem: „(...) Odwołujący miał świadomość, iż Zamawiający może przekazać, zgodnie z art. 27 (. P.z.p.), zawiadomienia, informacje faksem. Zatem do jego obowiązków należało zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania faksu. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, iż Odwołujący nie zabezpieczył prawidłowego funkcjonowania faksu. W tej sytuacji (...) Zamawiający nie może ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń teletransmisyjnych w siedzibie Odwołującego. (...)" (wyrok ZA z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-12/07, tudzież wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09’.
Odwołujący wskazał naruszenie art. 61 k.c. Wobec posługiwania się faksem przez strony należy stwierdzić, że do stanu faktycznego można zastosować oba paragrafy tego przepisu, art. 61 § 1 k.c. brzmi »Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej«, a art. 61 § 2 k.c., brzmi "Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią".
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zamawiający nie rozpatrując kwestii braku potwierdzenia otrzymania przez wykonawcę C. wezwania do wyjaśnień zagadnień cenowych i zadowalając się jedynie potwierdzeniem tworzonym przez faks, czynił to w zakresie należytej staranności wykazywanej w tym postępowaniu, bo również w innych przypadkach wykonawcy nie wystosowywali do zamawiającego specjalnych potwierdzeń, zdając się jedynie na potwierdzenia generowane automatycznie przez urządzenie faksujące, co potwierdzało wprowadzenie informacji do środka komunikacji faksowej w taki sposób, żeby wykonawca mógł zapoznać się z treścią tej informacji. (…)
Fakt złożenia pytania przez wykonawcę C. nie miał wpływu na przeprowadzenie procedury przetargowej przez zamawiającego ze starannością, jaka była stosowana przez zamawiającego w całości postępowania i - co wynika ze stanowisk stron podczas rozprawy - w innych postępowaniach tego typu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zamawiający - po wystosowaniu faksem w sposób przyjęty w postępowaniu żądania wyjaśnień cenowych, otrzymaniu potwierdzenia dojścia tego dokumentu do wykonawcy C. i bezskutecznym odczekaniu na upływ terminu na złożenie tych wyjaśnień miał wprost obowiązek odrzucić ofertę odwołującego i tym samym zamawiający nie naruszył żadnych przepisów wskazanych przez odwołującego. W związku z tym w ocenie Izby, zarzut pierwszy - art. 90 ust. 3 w związku z art. 14 P.z.p. oraz w związku z art. 61 k.c. oraz zarzut drugi - naruszenia art. 27 ust. 2 P.z.p. - nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
Wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych