Z przepisu § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (poz. 2452) - w skrócie „rozporządzenie”, wynika, że w przypadku gdy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. W takim przypadku poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, dokonuje mocodawca (§ 7 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia).
Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, może dokonać również notariusz (§ 7 ust. 4 rozporządzenia).
Z przepisów § 7 ust. 3 pkt 3 oraz § 7 ust. 4 rozporządzenia wynika, że w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, pełnomocnictwo zostało sporządzone w formie pisemnej, wykonawca może przekazać skan takiego pełnomocnictwa opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność skanu z pełnomocnictwem w formie pisemnej. W takim przypadku poświadczenia zgodności skanu z pełnomocnictwem w formie pisemnej dokonuje mocodawca lub notariusz.
Z powyższymi przepisami rozporządzenia nie zgodził się Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 13 czerwca 2024 r., XXIII Zs 58/24. Sąd uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż progi unijne, oferta pod rygorem nieważności musi być złożona w formie elektronicznej, zgodnie z wymogami określonymi w art. 78(1) § 1 k.c. Przy czym wymóg złożenia oferty w formie elektronicznej nie może być wypełniony w drodze złożenia oferty w formie pisemnej. Sąd zgodził się z odwołującym, że wykonawca składając pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej, z którego następnie zrobiono skan i potwierdzono go za zgodność z oryginałem przez notariusza nie wypełnił wymogów co do formy pełnomocnictwa przewidzianych w art. 99 § 1 k.c. w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ wymóg ten zastrzeżony został pod rygorem nieważności, tym samym brak było podstaw by przyjąć, że osoba składającą w jego imieniu ofertę legitymowała się ważnym pełnomocnictwem.
W ocenie Sądu, pełnomocnictwo, choć prawidłowo poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza (a więc zgodnie z § 7 ust. 4 rozporządzenia), na gruncie przepisu art. 63 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło być uznane za ważne. Pełnomocnictwo zostało bowiem pierwotnie udzielone w formie pisemnej, a nie elektronicznej, jak wymagają tego przepisy ustawy.
Braku wymaganej formy elektronicznej i brak podpisu elektronicznego mocodawcy nie mógł zaś konwalidować jego skan potwierdzony za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez umieszczenie na nim podpisu elektronicznego. Akceptacja takiej praktyki prowadziłoby do niedopuszczalnego obchodzenia wymogów odnośnie formy pełnomocnictwa. Sama forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 78(1) § 1 k.c. wymaga sporządzenia go w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jego wystawcy, co bezsprzecznie nie miało miejsca w niniejszej sprawie - niesporne bowiem jest, że pełnomocnictwo udzielone W. F. do reprezentacji wykonawcy (...) zostało udzielone w formie pisemnej.
Sąd uznał, że poświadczenie za zgodność przez notariusza dokumentu w postaci scanu (cyfrowego odwzorowania) i opatrzenia go podpisem elektronicznym nie czyniło pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej pełnomocnictwem w formie elektronicznej. Poświadczenie za zgodność z okazanym dokumentem przez notariusza nie konwaliduje bowiem braków co do formy pierwotnego dokumentu i nie czyni z pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej pełnomocnictwa w formie elektronicznej.
Sąd odniósł się również do przepisów rozporządzenia. W ocenie Sądu Zamówień rozporządzenie, na które powoływał się skarżący, jest w oczywisty sposób aktem prawnym niższego rzędu niż ustawa Pzp. Cechą rozporządzenia, oprócz tego, że jest wydawane na podstawie szczegółowego upoważnienia, jest jego wykonawczy charakter. Oznacza to, że przepisy tego aktu normatywnego muszą pozostawać w zgodzie z rozwiązaniami ustawowymi i w żądnym razie nie mogą ich modyfikować. Upoważnienie ustawowe może zezwalać na modyfikację treści ustawy za pomocą rozporządzenia, ale to pozwolenie musi być wyrażone wprost w przepisie upoważniającym. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w § 115 i § 116 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908). Zgodnie z tą regulacją, akt wykonawczy do ustawy nie może w sposób samoistny zmieniać ani modyfikować treści norm zawartych w aktach hierarchicznie wyższych.
Zmiana albo modyfikacja taka jest możliwa jedynie wówczas, gdy jest to wyraźnie wyrażone w przepisie upoważniającym (tak w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 lipca 2007 r., U 7/06). Sąd Zamówień uznał, że nawet jeżeli intencją autora rozporządzenia była zmiana czy też złagodzenie zasad wynikających z treści przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego to w oczywisty sposób rozporządzenie jako akt niższego rzędu nie mógł tych zmian dokonać. W szczególności przepisy rozporządzenia nie mogły zmienić jednoznacznych zapisów ustawowych wymagających złożenia pełnomocnictwa w formie właściwej dla złożenia oferty, tj. w formie elektronicznej. Sąd Zamówień uznał również, że przedstawionej oceny nie mogą zmieniać postanowienia SWZ. W SWZ zamawiający wskazał, że wszystkie pełnomocnictwa muszą być złożone przez wykonawcę w oryginale bądź kopii, potwierdzonej za zgodność z oryginałem notarialnie. W SWZ zamawiający wskazał natomiast, że pełnomocnictwo musi być złożone przez wykonawcę w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby udzielającej pełnomocnictwa, a w przypadku notarialnej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza.
Sąd uznał, że skoro przepisy rozporządzenia nie mogły (ze wskazanych powyżej względów) modyfikować wymogów co do formy pełnomocnictwa, to tym bardziej modyfikacja tych wymogów nie mogła zostać wprowadzona zapisami SWZ. Sformułowane przez zamawiającego w SWZ wymogi w zakresie formy pełnomocnictwa (przy założeniu, że modyfikują one wymóg zachowania formy elektronicznej), jako pozostające de facto w sprzeczności z omówionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami kodeksu cywilnego nie mogły doprowadzić do zmiany zastrzeżonej pod rygorem nieważności formy pełnomocnictwa z elektronicznej na pisemną. Innymi słowy nawet gdyby przyjąć, jak tego chce zamawiający, że postanowienia SWZ dopuszczały formę pisemną pełnomocnictwa, to z uwagi na ich sprzeczność z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i kodeksu cywilnego, musiałyby być one uznane za nieważne.